Podczytywałem ostatnimi czasy w wolnych chwilach wydaną przez UZP w drugim półroczu ubiegłego roku publikację „Przegląd najnowszego orzecznictwa dotyczącego zamówień publicznych”. I trafiłem tam na temat unieważnienia postępowania, w którym zestawiono cytaty z dwóch jakże rozbieżnych orzeczeń Izby. Pewnie tak, żeby człowiek wiedział, że w KIO w niektórych sprawach może spodziewać się swoistej ruletki. Oba dotyczą problemu nowej ustawy Pzp, który sygnalizowałem u zarania jej obowiązywania (dwukrotnie zresztą: w marcu i listopadzie 2021). I który w mojej ocenie jest jednym z największych błędów jej twórców.

Oba wyroki zawierają interpretację tego samego przepisu – art. 255 pkt 6 Pzp, pozwalającego na unieważnienie postępowania w przypadku „niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”. I w obu chodzi w praktyce o to, czy naruszenie ustawy mogące mieć wpływ na wynik postępowania oznacza możliwość unieważnienia umowy, czy nie. I składy KIO w obu orzeczeniach doszły do wniosków poniekąd przeciwnych. A wszystko dlatego, że w nowej ustawie brakło odpowiednika przepisu starej, który dawał możliwość unieważnienia umowy w przypadku takiego naruszenia przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania.

W sprawie będącej kanwą starszego z tych wyroków (KIO 137/22) doszło do poniekąd głupiego błędu w kryteriach oceny ofert – za tę samą wartość w ofercie można było dostać dwie różne ilości punktów (do 6 godzin – 20 punktów, od 6 godzin – 10 punktów, więc problem pojawił się gdy wykonawca zaoferował dokładnie 6 godzin). W tym postępowaniu to faktycznie mogło mieć wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej i KIO uznało, że unieważnić postępowanie trzeba. Jedyną opcją był art. 255 pkt 6 Pzp, a ponieważ podstawy unieważnienia umowy nie dało się wyinterpretować z art. 457 Pzp, KIO odwołało się do możliwości żądania unieważnienia umowy przez uczestnika przetargu w przypadku działań mających wpływ na jego wynik przewidzianej w art. 70⁵ kodeksu cywilnego.

W sprawie stanowiącej powód nowszego orzeczenia (KIO 1903/23) doszło do poniekąd głupiego błędu w warunkach udziału w postępowaniu. Zamawiający żądał dysponowania osobą posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń, tymczasem wystarczające byłyby w zupełności uprawnienia ograniczone. Nieproporcjonalny, utrudniający dostęp do zamówienia warunek jak się patrzy (choć to utrudnienie, umówmy się, nie jest z gatunku nie do pokonania). Jednak tutaj KIO uznało, że art. 255 pkt 6 nie znajdzie zastosowania, bo w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp nie ma odpowiedniej przesłanki unieważnienia umowy – przepis odnosi się tylko do bardzo szczególnych naruszeń ustawy (niestety, nie znamy całości orzeczenia, UZP go jeszcze nie opublikowało).

I co tu począć? Drugi wyrok, KIO 1903/23 stanowi doskonały obraz niedoskonałości ustawy w tym zakresie. Czytamy ją literalnie, wątpliwości nie ma, sprawa jest prosta. Kłopot w tym, że idąc tą ścieżką, produkujemy problem. Bo jeśli uznamy, że nie skutkuje unieważnieniem postępowania jego wada, która ma wpływ na wynik, ale nie jest opisana w art. 457 Pzp, zamawiający zostaje z gigantycznym pasztetem na głowie czyli postępowaniem obarczonym błędem, którego nijak naprawić ani cofnąć nie może. Każda kontrola mu to zarzuci, każdy rzecznik dyscypliny oskarży…

Dlatego pierwszy wyrok zmierza w stronę lepszą (w zdroworozsądkowej ocenie). Problem tylko w tym, że ścieżka interpretacji znaleziona przez KIO jest w mojej opinii zbyt naciągnięta – do postępowań i umów o zamówienie publiczne kodeks cywilny stosujemy tylko w zakresie nieuregulowanym w Pzp (art. 8 ust. 1 Pzp). A art. 70⁵ kc. normuje sprawy, którymi w ustawie Pzp się zajęto – bo przecież chodzi tu o nic innego, jak o środki ochrony prawnej. Które tylko dlatego w Pzp nie zmierzają zwykle do unieważnienia umowy, że zawarcie umowy to odrębna czynność prawna (i środki ochrony prawnej zwykle są stosowane w okresie przed jej zawarciem). A tymczasem w kodeksie cywilnym umowa zostaje zawarta z chwilą przyjęcia oferty, więc jedyną ścieżką „odwoławczą” może być zmierzanie do unieważnienia tej umowy.

Ech, trzy lata stosowania ustawy upłynęły i ten koszmarny babol jak w niej był, tak pozostaje.

Ps. No i uzupełnienie po kilku godzinach – jak słusznie mi zwrócono uwagę, mamy art. 457 ust. 5 Pzp, który stanowi, że ustawa Pzp nie wyłącza możliwości stosowania art. 70⁵ kc. – ścieżka z wyroku KIO 137/22 jednak taka naciągana nie jest.