O wyprzedzaniu KIO

Mam wrażenie, że powoli nam się wykształca nowa praktyka: mianowicie niektórzy zamawiający po otrzymaniu odwołania, zgadzając się z jego zarzutami, zaczynają od wykonania czynności, których oczekiwałby od nich odwołujący. Pół biedy, jeśli chodzi tu o zmiany specyfikacji warunków zamówienia, wszak tu większość takich zmian działa na korzyść szerszego grona wykonawców (no, chyba że zmiany polegałyby na zaostrzeniu wymagań, ale takie odwołania się nie zdarzają). Trudniejsza sprawa jest, gdy sprawa dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty.

Tutaj bowiem toczy się walka pomiędzy wykonawcami i w przypadku odwołań na tym etapie niemal zawsze jest tak, że odwołanie godzi w interes jakiegoś innego wykonawcy (wyjątkiem mogą być sytuacje, w których wykonawca jest tylko jeden, ale i tu sytuacja nie zawsze jest prosta). Procedura odwoławcza została ustalona w sposób, który powinien zabezpieczać interesy wszystkich stron. Konkurent, w którego interes odwołanie godzi, może przystąpić do postępowania odwoławczego, a jeśli zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględni zarzuty – wnieść sprzeciw i doczekać się rozstrzygnięcia przez KIO.

Czytaj dalej

O czwartym trybie podstawowym

Ustawodawca podarował uczestnikom systemu zamówień publicznych (a właściwie zamawiającym, bo to do nich należy decyzja o wyborze) trzy warianty trybu podstawowego stosowanego w zamówieniach poniżej progu unijnego. W pierwszym nie ma żadnych negocjacji, w drugim negocjacje mogą być, ale nie muszą – jednak wolno negocjować tylko elementy oceniane w kryteriach oceny ofert, natomiast w trzecim trybie negocjacje są obowiązkowe, ale ich celem jest podniesienie efektywności realizacji zamówienia, a na dodatek trudno rozmawiać o konkretach, skoro wiążące oferty są śpiewką przyszłości.

Oczywiście, tryb podstawowy w wariancie drugim, czyli z możliwością prowadzenia negocjacji, jest stworzony w sposób ciut kuriozalny. Można rozmawiać o cenie, ale nie można o zakresie zamówienia. W wielu przypadkach takie negocjacje nie będą miały sensu, bo w normalnych warunkach zmiana ceny czy innego parametru ocenianego kryteriach powinna wiązać się ze zmianą warunków zamówienia, a to jest niedozwolone. Efektem może być dążenie do podejmowania pewnych ustaleń „na gębę”, z naruszeniem wszystkich zasad udzielania zamówień publicznych, może z wyjątkiem zasady prowadzenia postępowania w języku polskim1.

Czytaj dalej

O waloryzacji cen za pośrednictwo w płatnościach

I znowu będzie o waloryzacji. Który już raz, nie zliczę. Pośród licznych tekstów, jakie w „szponach” na ten temat się pojawiły, był też taki, który odnosił się do przypadków, w których życie wyprzedziło ustawę – zamówień, w których waloryzacja była już wcześniej czymś absolutnie naturalnym. Chodzi tu o ten tekst z początku ubiegłego roku, w którym pisałem o waloryzacji na przykładzie zakupów paliw czy zaciągania kredytów bankowych (choć oczywiście nawet i tam mogą zdarzyć się przetargi na ceny stałe, ale jeśli nawet – dotyczyć będą tylko krótkich okresów czasu, bo przy dłuższych na takich warunkach raczej trudno byłoby o oferty).

W przypadkach takich zakupów mamy do czynienia z waloryzacją idealną, przy której art. 439 Pzp do niczego nie jest potrzebny – przeciwnie, narzuca ograniczenia (np. w postaci limitu maksymalnej zmiany cen), które przy takich zamówieniach stanowią raczej zawadę niż wnoszą cokolwiek sensownego. Ale są też inne przypadki, które już tak idealnej waloryzacji za sobą nie niosą, ale i tu przepisy ustawa Pzp jest trudna w praktycznym zastosowaniu. Jednym z nich jest usługa pośrednictwa w płatnościach.

Czytaj dalej

O okresie, na który zawierana jest umowa

Waloryzacja cen umownych to temat, który powraca w „szponach” nieustannie, odkąd w ustawie się pojawiła. Pojawiło się tu m.in. zagadnienie okresu obowiązywania umowy, od którego obowiązek wprowadzenia waloryzacji jest uzależniony. O ile dobrze kojarzę (w tym momencie tekstu znaleźć nie mogę), rozważałem problem umów, które były zawarte na okres krótszy niż ustawowe granice, a których realizacja przedłużała się i te granice przekraczała. Tymczasem nie trzeba iść tak daleko – problem, na jaki okres zawierana jest umowa i czy zamawiający ma obowiązek przewidzieć waloryzację, zaczyna się już u źródła.

No bo co to znaczy, że umowę zawarto na okres dłuższy niż 12 miesięcy (art. 436 pkt 4 Pzp) / 6 miesięcy (art. 439 ust. 1 Pzp)? Zdroworozsądkowo patrząc, okres, na który zawarto umowę, odpowiada po prostu okresowi, w którym strony realizują swoje świadczenia/zobowiązania z tej umowy wynikające. Dopóki świadczenie jest wykonywane, dopóty umowa trwa. Co to oznacza w praktyce? Ano oznacza to, że umowa jest zawierana na okres, który obejmuje wykonanie wszystkich świadczeń w umowie określonych. A tymczasem w kontekście waloryzacji nie ma to wielkiego sensu.

Czytaj dalej

O ofertach częściowych i zamówieniu z wolnej ręki

Przywykliśmy do tego, że w postępowaniach przetargowych możemy dopuszczać składanie ofert częściowych. Ba, biorąc pod uwagę ostatnie zmiany w przepisach i konieczność tłumaczenia się przez zamawiających w dokumentach zamówienia z ewentualnego niedopuszczenia takich ofert – można powiedzieć, że czuć pewną presję, aby składanie ofert częściowych dopuszczać. Jest wszakże jeden tryb postępowania, w którym z takim rozwiązaniem jest kłopot, nawet gdyby zamawiający tego bardzo chciał – zamówienie z wolnej ręki.

W praktyce niejedno takie zamówienie obserwuję – gdy przedmiot zamówienia jest powtarzalny, udzielany wielu podmiotom (zwłaszcza osobom fizycznym), z identycznym uzasadnieniem i zrobienie jednego zamówienia z wolnej ręki z częściami było dla zamawiającego znacznie mniej pracochłonne od robienia sporej liczby odrębnych postępowań, a dla wykonawców – było kompletnie bez różnicy. I nie widzę w tym nic złego, ale formalnie rzecz biorąc tak się robić nie powinno.

Czytaj dalej

O wzorach w kryteriach oceny ofert

Całkiem niedawno odnosiłem się tutaj do artykułu Dariusza Koby z numeru 4/2023 miesięcznika „Doradca. Zamówienia publiczne”. W tym samym numerze umieszczono też drugą część tekstu Norberta Szildera pt. „Przetarg nieograniczony na świadczenie gminnych usług przewozowych”. Trudno w nim znaleźć konkretne odniesienia do przywołanego w tytule przedmiotu zamówienia, czyli owych gminnych usług przewozowych – np. omawiając warunki w postępowaniu autor odnosi się do warunków dotyczących uprawnień, ale ani słowem nie wspomina o tym, jakie to uprawnienia w tym konkretnym przypadku powinny być wymagane. Cóż, być może uszczegółowienia znajdziemy później, ja do majowego numeru jeszcze nie dobrnąłem.

Jednak jedna rzecz zabolała mnie już teraz. Mamy mianowicie krótki rozdział na temat kryteriów oceny ofert. I gdy przy kryteriach niewymiernych autor promuje właściwe zachowania, to mam wrażenie, że przy tych wymiernych – nie do końca. Znajdziemy tam wprawdzie zdanie, że można stosować różne wzory, ale autor wskazuje dwa z nich jako najpopularniejsze i podaje przykładowe kryteria, w których można je zastosować. Problem w tym, że choć w praktyce są one często stosowane w takich sytuacjach, to rodzą one dodatkowe ryzyka i niepewności, kompletnie w postępowaniu zbyteczne i możliwe do uniknięcia. I warto byłoby promować nieco inne rozwiązania. Dopisać jakieś zdanie, że choć popularne, to istnieje pewne „ale”.

Czytaj dalej

O waloryzacji na podstawie wskaźnika inflacji

Poczekaj z tym jajkiem do północy, jutro będą 10 gr droższe - rys. Wanda Bednarczyk
Rys. Wanda Bednarczyk

Dwa lata temu, gdy art. 439 Pzp zaczynał obowiązywać, pisałem w „szponach”, że popularny wskaźnik inflacji (czyli cen towarów i usług konsumpcyjnych) publikowany przez GUS niekoniecznie może być najlepszym punktem odniesienia do waloryzacji ustawowej. Bo ustawa mówi o „materiałach lub kosztach związanych z realizacją zamówienia”, a tymczasem inflacja odnosi się do koszyka dóbr stricte konsumpcyjnych, często niewiele mających wspólnego z przedmiotem zamówień.

Cóż, problem w tym, że czasami trudno jest znaleźć adekwatne do przedmiotu zamówienia wskaźniki oparte na utrwalonych mechanizmach, oraz regularne i ciągłe (bo co nam ze wskaźników, które są publikowane nieregularnie albo przez krótki okres czasu). I dlatego zamawiający często jednak po inflację sięgają, zachęcani zresztą do tego przez przykładowe rozwiązania upowszechniane przez Urząd Zamówień Publicznych, np. w ubiegłym tygodniu – rekomendacje w zakresie waloryzacji umów z zakresu IT.*

Czytaj dalej

O jawności i zaufaniu

Rzadko mi się zdarza nie zgadzać w czymś z Dariuszem Kobą. W tej chwili nie przypominam sobie ani jednego innego tematu poza tym poruszonym poniżej. Zresztą, w tym przypadku tego braku zgody niezwykle żałuję. Przede wszystkim dlatego, że moje odmienne stanowisko wynika ze znacznie bardziej pesymistycznej oceny świata zamawiających. A chodzi o kwestie jawności postępowania, a w szczególności składanych ofert.

Dariusz Koba w kwietniowym numerze „Doradcy” (tekst jest też dostępny na jego stronie internetowej) wskazuje na wyrok TS UE dotyczący kwestii zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców. Znakomita większość spostrzeżeń jest słuszna, ale kilku elementów tej opinii nie jestem w stanie wpasować w swoją układankę zamówieniowego świata. Przede wszystkim chodzi o kwestię ochrony zaufania w postępowaniu – zaufania, jakie wykonawca ma do zamawiającego.

Czytaj dalej

O formularzu oferty w e-zamówieniach

O e-zamówieniach pisałem już w szponach kilkakrotnie. Jednym z głównych wynalazków, które w nich krytykowałem była informacja o złożonych ofertach wysyłana do Prezesa UZP* – w początkowym okresie niepowiązana z żadnym innym elementem systemu, niepozwalająca na ponowne wykorzystanie wprowadzonych do e-zamówień informacji (nie pobierała nawet danych zamawiającego). W tamtym tekście, z marca 2021, wspominałem, że byłoby fajnie, aby jednak takie dane się w nim pojawiały, przynajmniej z formularzy ofert.

Na formularze ofert przyszło nam trochę poczekać. Ale w końcu się pojawiły i w końcu informacja o złożonych ofertach zaczęła być z czymś w tym systemie powiązana. Zaczęła pobierać informacje z formularzy ofert składanych przez wykonawców. I wszystko byłoby pięknie i miałoby fantastyczny sens (zwłaszcza, że połączono z tym także generowanie informacji z otwarcia ofert), gdyby nie same te formularze ofert, których przygotowanie przez zamawiających i wypełnienie przez wykonawców nie jest zadaniem łatwym, a korzyść z ponownego wykorzystania informacji zamienia się w pułapkę.

Czytaj dalej

O informacji publicznej

Niejeden raz na rynku zamówień publicznych spotyka się przypadki, gdy wykonawcy występują do zamawiających z wnioskami o udostępnienie informacji publicznej – powołując się na stosowną ustawę o dostępie do informacji publicznej. Nic to nagannego, ale w ramach postępowań zamówieniowych reguluje ona dokładnie tę samą sferę, co art. 74 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co w przypadku występowania do zamawiających w toku postępowań o udostępnianie załączników do protokołu postępowania może mieć znaczenie. Obie regulacje dotyczą bowiem tego samego tematu (choć oczywiście poza tym ich zakres jest inny), ale kształtują go w nieco inny sposób.

Spójrzmy chociażby na ograniczenia w dostępie – ustawa o dostępie do informacji publicznej nie zna w zasadzie ograniczeń (chyba że ktoś występuje o informację przetworzoną, ale to nie nasz przypadek), natomiast ustawa Pzp ograniczenia wskazuje (przede wszystkim czasowe – załączniki do protokołu postępowaniu inne niż oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału powinny być udostępniane dopiero po rozstrzygnięciu postępowania). Mamy też różnice w terminach – ustawa o dostępie do informacji publicznej mówi: niezwłocznie, ale nie dłużej niż 14 dni, natomiast ustawa Pzp mówi po prostu niezwłocznie, a wyjątek czyni dla ofert (zresztą kompletnie bezsensowny, o czym pisałem u zarania nowej ustawy).

Czytaj dalej