Ten tekst miał mieć inny tytuł. Najpierw „O staraniach KIO o utratę zaufania”, a potem „O niedolach i niedolach wykonawcy”. Wszystkie usprawiedliwione, bo o dacie wystawienia uzupełnianego przedmiotowego środka dowodowego będę pisać na przykładzie dwóch rozbieżnych wyroków KIO, wydanych w sprawach tego samego podmiotu – na dodatek, w obu przypadkach na jego niekorzyść.

Wykonawca ten swego czasu odkrył, że jeden z jego konkurentów w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wystosowane na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp złożył dokumenty wystawione po upływie terminu składania ofert. Skoro w przypadku uzupełniania takich dokumentów ustawa nie zawiera sformułowania „aktualnych na dzień złożenia” tak jak jest w przypadku podmiotowych środków dowodowych, poszedł do KIO, skąd jednak wrócił na tarczy. Ciekawostką, której znaczenie odkryjemy za moment, jest fakt, że KIO powołało się w tym wyroku m.in. na uzasadnienie projektu ustawy Prawo zamówień publicznych. Generalnie Izba uznała, że choć środek dowodowy był wystawiony po dacie składania ofert, to dawał podstawę do stwierdzenia, że przedmiot zamówienia miał określone właściwości już w momencie składania oferty, tylko nie miał na to odpowiedniego kwitka.

Cóż, wykonawca poczuł się zapewne pouczony i jakiś czas później zdarzyło mu się złożyć w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowy środek dowodowy wystawiony po terminie składania ofert. I tym razem musiał wybrać się do KIO, gdzie dowiedział się, że jego postępowanie znowu było nieprawidłowe (choć przecież zgodne z wcześniejszym wyrokiem) – KIO, powołując się na dokładnie ten sam cytat z uzasadnienia do projektu ustawy, wywiodło z niego zupełnie odwrotne niż poprzednio wnioski.

Uzasadnienie zresztą jest odrobinę bezrefleksyjne – KIO na przykład stwierdziło, że możliwość uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego wystawionego po terminie składania ofert stwarzałaby możliwość nadużyć, bo zamawiający mógłby uzgodnić z wykonawcą termin do wyznaczenia na uzupełnienie taki, aby środek pozyskać. Tymczasem dokładnie to samo można powiedzieć o wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny czy uzupełnieniach podmiotowych środków dowodowych – a tam nikt takich zagrożeń jakoś nie widzi. KIO stwierdziło też na przykład, że z SWZ nie wynika aby dopuszczalna była późniejsza data dokumentu – tymczasem nie dostrzegło, że z SWZ nie wynika, aby późniejsza data dokumentu była niedopuszczalna. Taki typowy przykład pójścia na łatwiznę.

Co zwróciło moją szczególną uwagę – w uzasadnieniu Izba w ogóle nie odnosi się do różnic w orzecznictwie ani do stanowisk doktryny (a Jarosław Jerzykowski pisał: „W wypadku dokumentów i oświadczeń stanowiących przedmiotowe środki dowodowe należy się opowiedzieć za stanowiskiem dopuszczającym możliwość złożenia w ramach uzupełnienia dokumentów i oświadczeń wystawionych przed dniem wyznaczonym na uzupełnienie, nie zaś przed dniem składania ofert – celem żądania środków jest wykazanie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom, nie zaś sprawdzenie, czy wykonawca podoła wymaganiom stricte formalnym związanym z procedurą przetargową. Pomimo sformalizowania procesu udzielania zamówień cel stosowania przepisów powinien wyznaczać kierunki ich interpretacji.”). Cóż, to wymagałoby przemyślenia i pracy (nie wystarczyłoby przepisać argumenty z odwołania, trzeba byłoby coś dodać od siebie). A tej nikt nie lubi.

Ta ostatnia kwestia pokazuje, że jakoś nie przyjęła się u nas w kraju wykładnia Trybunału Sprawiedliwości, która znakomicie ułatwiłaby życie KIO. W postanowieniu w sprawie C-35/17 (trudno stwierdzić, aby było u nas nieznane, skoro powstało w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne KIO) stwierdzono: „W tym względzie Trybunał orzekł już, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, pkt 51). Zasady te tym bardziej stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym warunek, którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych uregulowań dokonywanej przez właściwe sądy.”

Czy nam wszystkim nie żyłoby się łatwiej? Tymczasem w KIO jakoś okazuje się, że wykładnia, do której skład orzekający jest przekonany, jakoś wątpliwości nie budzi. Nawet jeśli nie jest jedyna, są opinie i wyroki odmienne.

I tak sobie myślę, że opisana tydzień temu szybkość orzekania budzi podziw, ale jakość tego orzecznictwa bywa niekiedy boleśnie niska. I nie będę pierwszym, który powie, że lekarstwem na to byłyby trzyosobowe składy orzekające. Dałyby one szansę na odrobinę więcej refleksji, a zbiorowe doświadczenie trzech osób prędzej dałoby szansę na wygrzebanie właściwych wzorców. Tym bardziej, że umówmy się – progi kwalifikacyjne do KIO, która rozstrzyga sprawa o ogromnych wartościach, nie są wygórowane. A jednocześnie nie sądzę, aby znacząco wydłużyło termin wydawania orzeczeń – wszak zaangażowanie dwóch członków składu w rozstrzygnięcie sprawy nie musi być tak intensywne jak przewodniczącego.

A efektem być może byłoby uniknięcie takich przypadków jak wyżej opisany albo inne, absolutnie kuriozalne postanowienie KIO, które opisałem tutaj przed kilkoma miesiącami.

Ps. Cóż, a efekt podstawowy całej tej historii to zapewne utrata zaufania do systemu u naszego wykonawcy.

Sygnatury wyroków, o których mowa w niniejszym tekście: KIO 1880/22 i KIO 2519/23.