Archiwum autora: Grzegorz Bednarczyk

O kupowaniu w celu odsprzedaży

Opublikowano , autor:

Jakimś cudem, poniekąd zmuszony przez czynniki wyższe (grudzień nigdy nie jest najlepszym terminem na takie atrakcje), wybrałem się ostatnio do Warszawy. Tam korzystałem pełnymi garściami z zamówieniowego doświadczenia Dariusza Koby, a przy okazji znalazł się czas na zamówieniowe (i niekoniecznie zamówieniowe) pogawędki z Szymonem Pszczółką. I podczas tych pogawędek poruszony został temat gnębiący mnie od bardzo dawna.

Mianowicie w ustawie brakuje bardzo ważnego wyłączenia. Nigdy go w niej nie było, nie wiem też, czy w ogóle jego uwzględnienie kiedykolwiek było rozważane. Jednak wielu zamawiających boryka się z problemem stosowania przepisów Pzp do kupowania dostaw lub usług, które zamierza dalej odsprzedawać. Prowadzi bowiem w mniejszym czy większym stopniu działalność komercyjną, czy to handlową, czy to usługową. Ot, jakiś ośrodek wypoczynkowy, jakieś usługi w sąsiednich gminach, jakaś dodatkowa sprzedaż przy realizowaniu celów publicznych (okienka na poczcie najlepszym przykładem), czy wreszcie realizowanie tych publicznych celów właśnie poprzez świadczenie usług odpłatnych.

Czytaj dalej →

O ogłoszeniu o unieważnieniu zamówienia z wolnej ręki

Opublikowano , autor:

Mamy w ustawie Pzp małą ciekawostkę. Art. 265 ust. 1, dotyczący postępowań powyżej progów unijnych, stanowi, że zamawiający publikuje ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zawierające informację o wyniku postępowania. Z kolei art. 309 ust. 1, dotyczący postępowań o mniejszej wartości, stanowi, że zamawiający publikuje ogłoszenie o wyniku postępowania zawierające informację o udzieleniu zamówienia lub unieważnieniu postępowania. Ciekawostka, bo przepis „unijny” zdawałby się wskazywać na nieco węższy obowiązek informacyjny – wszak o udzieleniu zamówienia mowa jest wyłącznie wtedy, gdy w wyniku postępowania dojdzie do podpisania umowy. Praktycznie różnica jest jednak niewielka – wszak TED uparcie domaga się kontynuacji procedury i trzeba mieć zaiste silne nerwy, aby ignorować pojawiające się ponaglenia (choć przyznaję, nie wiem, jak to wygląda w eNotices2, jeszcze nie nadszedł czas pojawiania się takich ponagleń dotyczących ogłoszeń tam z trudem publikowanych). Poza tym dopisek naszego ustawodawcy o „zawieraniu informacji o wyniku postępowania” zdaje się rozszerzać zakres tematyczny ogłoszenia także i na unieważnienie.

Oczywiście, skoro ogłoszenie o zamówieniu było oznajmiane całemu światu, wypadałoby ten świat poinformować również o wyniku tego procesu zamówieniowego. Jeśli zawarto umowę – całkowicie naturalne i zrozumiałe jest publikowanie informacji z kim i na jakich warunkach umowę zawarto. Jeśli unieważniono postępowanie – także zrozumiałe jest publikowanie informacji o tym, że postępowanie skutku nie odniosło (i że być może można się spodziewać kolejnego podobnego).

Czytaj dalej →

O czwartej rano, ciemno i –4 °C za oknem

Opublikowano , autor:

Koniec tygodnia pracy, piątek, czwarta rano, ciemno i –4 °C za oknem, śnieg (albo deszcz), człowiek wstaje z łóżka, a przed nim ponad trzy godziny podróży (z dojazdami na miejscu), przynajmniej pół godziny rezerwy na okoliczność spóźnienia PKP, rozprawa i podobny powrót, w zasadzie nie wiadomo kiedy (i czy nie po nocy). Wszystko po to, aby dojechać na bezlitośnie wyznaczoną godzinę 9:00 na ul. Postępu 17A w Warszawie i stanąć przed Krajową Izbą Odwoławczą1. A ja i tak jestem w niezłej sytuacji, bo z Krakowa do Warszawy pociąg jedzie 2 godziny i 15 minut, a w szczycie jeździ mniej więcej co godzinę. Gdy trzeba jechać z dalsza, z przesiadkami… cóż, pozostaje zabrać rodzinie czwartkowy wieczór i jechać do Warszawy dzień wcześniej.

Rezygnacja z tego całego zamieszania pozwoliłaby zaoszczędzić na kosztach i przede wszystkim na czasie. I to sporo – bo w tej podróży człowiek spędza w moim przypadku dobrą dniówkę. Są szczęśliwcy, którzy mają mniej, ale i nieszczęśliwcy, którym zabiera więcej życiorysu. To pracownicy zamawiających (zarówno działów zamówieniowych, jak i merytorycznych) i wykonawców, prawnicy (po wszystkich stronach). Jednym słowem, każde stawiennictwo przed KIO generuje koszty po stronie osób uczestniczących w całym tym postępowaniu w sumie idące pewnie w tysiące w jednej sprawie. A przecież takich spraw, które kończą się rozprawą, jest przed KIO sporo.

Czytaj dalej →

O braku ofert i zamówieniu z wolnej ręki

Opublikowano , autor:

Mamy w ustawie Pzp przepisy, które pozwalają na skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku, gdy wcześniejsze postępowanie konkurencyjne (nie wiedzieć czemu tylko w niektórych trybach – powyżej progów unijnych przetarg nieograniczony lub ograniczony, a poniżej progów unijnych tryb podstawowy) zostało unieważnione z powodu braku ofert lub z powodu odrzucenia wszystkich ofert na podstawie określonych przesłanek (warto zwrócić uwagę, że ich zakres się różni w zależności od tego, czy jesteśmy powyżej, czy poniżej progu unijnego).

Oczywiście, mamy też wymóg, aby w takim przypadku pierwotne warunki zamówienia (a więc te z postępowania konkurencyjnego) nie zostały w istotny sposób zmienione, co powoduje, że możliwości w zakresie negocjowania warunków umowy zostały znacząco zredukowane w stosunku do „normalnego” zamówienia z wolnej ręki. Oczywiście, nie każdy warunek da się zachować – w trybie zamówienia z wolnej ręki nie da się na przykład zażądać wadium. Niemniej wykonawcy powinni wykazać spełnianie warunków udziału i brak przesłanek wykluczenia w zakresie, w jakim stawiane one były także w poprzednim postępowaniu, trudno też tutaj mówić o możliwości takiej zmiany warunków umowy, która mogłaby mieć wpływ na to, czy i jakie oferty złożono w poprzednim postępowaniu.

Czytaj dalej →

O zmianie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia

Opublikowano , autor:

Pewnemu zamawiającemu trafiła się ostatnio niemiła niespodzianka. Mianowicie po opublikowaniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej okazało się, że wkradł się do niego błąd. Błąd polegający na błędnym wskazaniu wykonawcy (cóż, błędy są rzeczą ludzką, a nie zdziwię się, jeśli nie będą się zdarzały w sytuacjach, gdy mamy do czynienia na przykład ze spółkami komandytowymi). Wydawałoby się, że nie ma nic prostszego niż wyeliminowanie błędu poprzez opublikowanie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Tymczasem nic z tego.

Redakcja TED odmówiła publikacji takiego ogłoszenia powołując się na dokument pod tytułem „Instrukcje dotyczące korzystania ze standardowego formularza 14 „Sprostowanie” (F14)”, w którym stwierdzono, że formularz sprostowania może być używany tylko do procedur będących w toku. Jak można się domyślić, postępowanie, w którym opublikowano już ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, zostaje uznane za procedurę zakończoną i formularza „sprostowania” użyć nie można. Jedyne, co można zrobić, to opublikować jeszcze raz prawidłowe ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.

Czytaj dalej →

O wyznaczaniu terminu datą

Opublikowano , autor:

Zasada wprowadzona na podstawie art. 436 pkt 1 ustawy, nakazująca określanie terminów realizacji zamówienia w postępowaniach za pomocą okresów czasu od podpisania umowy (dniach, tygodniach, miesiącach), a nie sztywnymi datami zakończenia, jest zasadą jak najbardziej słuszną. Co prawda wyjątek „obiektywnej przyczyny” w moim odczuciu bywa nadużywany, ale wśród natłoku nowych przepisów, często niepotrzebnych, ten faktycznie w wielu przypadkach zmusił zamawiających do racjonalnego postępowania, do którego wcześniej nie było impulsu.

O tym, dlaczego okres jest lepszy od daty (choć oczywiście nie w każdym przypadku) i o tym, co może być obiektywną przyczyną, kilka razy już w „szponach” pisałem (pierwszy raz przed ponad dekadą, w tekście pod tytułem O wyższości terminu nad terminem i odwrotnie, a chyba ostatni raz już po wejściu w życie wspomnianego przepisu, w tekście O dramacie końca roku). Dzisiejszym tematem nie będą jednak fundamenty tej zasady, ale drobiazg związany ze sposobem jej wpisania do ustawy.

Czytaj dalej →

Jeszcze raz o dzieleniu ryzyka

Opublikowano , autor:

Dzisiejszy wątek przewinął mi się w myślach przy okazji pisania dwóch ostatnich tekstów w „szponach”. Dwa tygodnie temu wspominałem o pewnej szczególnej waloryzacji, zaś tydzień temu o pustej kieszeni zamawiającego – a tym razem będzie o ograniczaniu waloryzacji wynagrodzeń wykonawców na podstawie art. 439 ustawy Pzp z obawy o dziurawy budżet zamawiającego. Jednym z narzędzi, jakie pozwolił zastosować w tym zakresie ustawodawca, jest maksymalny limit waloryzacji (którego obowiązek ustalenia narzuca art. 439 ust. 1 pkt 4 Pzp) – ale ten temat w „szponach” już kilka razy się przewinął (m.in. tutaj).

Natomiast coraz częściej widuję w specyfikacjach algorytmy waloryzacyjne nie tylko ograniczone z góry1, ale także wskazujące, że wykonawcy należy się tylko fragment waloryzacji. Czyli na przykład zamawiający pisze: dam ci waloryzację, jeśli poziom wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw wzrośnie o minimum 10%, ale dam ci nie więcej nie więcej niż połowę tego wzrostu, a w ogóle to nie więcej niż 10%. Owa „połowa wzrostu” oznacza, że jeśli wskaźnik, na którym oparto waloryzację wzrośnie o 10%, to wynagrodzenie wykonawcy zostanie powiększone o 5%. Czy to legalne? I – co najważniejsze – czy to ma sens?

Czytaj dalej →

O pewnej szczególnej waloryzacji

Opublikowano , autor:

Waloryzacja to niezwykle gorący temat w kontekście zamówień publicznych w ostatnich latach. Spadek wartości realnej pieniądza doprowadził nie tylko do nasilonych debat i dyskusji, ale także do zmian w przepisach (czego efektem jest w szczególności art. 439 ustawy Pzp). Wciąż sporo się o tym mówi i pisze, czego świeżym przykładem jest wypowiedź Prezesa UZP przywołana w tekście Sławomira Wikariaka z „Dziennika Gazety Prawnej” z 11 października „Nieprzewidziane okoliczności uzasadniają zmiany umów”. Mianowicie Prezes stwierdził, że nawet jeśli w umowie przewidziano klauzule waloryzacyjne, ale są one nieadekwatne do szalejącej rzeczywistości, to wykonawca może ubiegać się o zmianę umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp, czyli w związku z sytuacją, której nie dało się przewidzieć.

Waloryzacja wynagrodzeń wykonawców to niezwykle cenna i ważna rzecz, choć szkoda, że odrobinę nieszczęśliwie opisana w ustawie. Jeśli wynagrodzenia wykonawców uczciwie się nie waloryzuje, to kłopoty ma i wykonawca, i zamawiający. Jednak troski o wykonawców widzę wokół mnóstwo, natomiast niespecjalnie widzę troskę o zamawiających. I nie chodzi mi o ograniczone zasoby budżetowe, z których muszą czerpać na podwyżki dla wykonawców, ale o zupełnie inny kontekst tej sprawy – mianowicie próg stosowania ustawy, wpisany przy okazji jej tworzenia w 2019 na sztywno, na wartość 130 000 zł.

Czytaj dalej →

O pustej kieszeni

Opublikowano , autor:

Dziś wpis poniekąd anegdotyczny – powstały na bazie konkretnego wzoru umowy w konkretnym postępowaniu. Cóż, raz zobaczonego tekstu nie dało się już zapomnieć. A mamy do czynienia z przypadkiem absolutnie kuriozalnym. Powiedzieć o nadużywaniu pozycji zamawiającego w postępowaniu to mało powiedzieć – to postanowienie umowne z gatunku barejowskiego „Nie mamy pańskiego płaszcza i co pan nam zrobi”, i to w zasadzie bardzo dosłownie. To niezwykle twórczy wkład zamawiającego w dorobek polskiej doktryny umów – ale to ten gatunek „twórczości”, od którego wieje grozą i ciarki chodzą po plecach.

A chodzi tutaj o następujący kwiatek: „Zamawiający oświadcza, że wypłata wynagrodzenia nastąpi pod warunkiem dostępności środków na ten cel na właściwym rachunku Wykonawcy. Wykonawca przyjmuje powyższe do wiadomości i akceptuje”. Przy czym zakładam, że zamawiający raczej miał na myśli rachunek zamawiającego, tylko głupio pisząc na dodatek głupio się pomylił – inaczej powyższy zapis nie miałby żadnego sensu. Można powiedzieć, że z punktu widzenia kupującego to zapis idealny – nie będę miał z czego, to ci nie zapłacę. Furda z tym, że ja zamówiłem, że coś dostałem – mam puste kieszenie i koniec. O bezpodstawnym wzbogaceniu chyba tam nie słyszeli.

Czytaj dalej →

O dacie wystawienia uzupełnianego przedmiotowego środka dowodowego

Opublikowano , autor:

Ten tekst miał mieć inny tytuł. Najpierw „O staraniach KIO o utratę zaufania”, a potem „O niedolach i niedolach wykonawcy”. Wszystkie usprawiedliwione, bo o dacie wystawienia uzupełnianego przedmiotowego środka dowodowego będę pisać na przykładzie dwóch rozbieżnych wyroków KIO, wydanych w sprawach tego samego podmiotu – na dodatek, w obu przypadkach na jego niekorzyść.

Wykonawca ten swego czasu odkrył, że jeden z jego konkurentów w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wystosowane na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp złożył dokumenty wystawione po upływie terminu składania ofert. Skoro w przypadku uzupełniania takich dokumentów ustawa nie zawiera sformułowania „aktualnych na dzień złożenia” tak jak jest w przypadku podmiotowych środków dowodowych, poszedł do KIO, skąd jednak wrócił na tarczy. Ciekawostką, której znaczenie odkryjemy za moment, jest fakt, że KIO powołało się w tym wyroku m.in. na uzasadnienie projektu ustawy Prawo zamówień publicznych. Generalnie Izba uznała, że choć środek dowodowy był wystawiony po dacie składania ofert, to dawał podstawę do stwierdzenia, że przedmiot zamówienia miał określone właściwości już w momencie składania oferty, tylko nie miał na to odpowiedniego kwitka.

Czytaj dalej →