Ustawowa waloryzacja wpycha się na łamy „szponów” nieustannie. I tym razem znów wraca krytykowany przeze mnie już kilkakrotnie (na szybko szukając: przed trzema laty i przed dwoma laty) przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek przewidzenia maksymalnej zmiany wynagrodzenia w wyniku zastosowania klauzul waloryzacyjnych. Dziś nie będzie jednak o tym, dlaczego przepis jest nietrafiony, ale o jego stosowaniu w pewnym szczególnym przypadku, który w obecnej rzeczywistości pewnie niewiele ma wspólnego z praktyką – ale przy umowach długoterminowych może być zupełnie inaczej.

Chodzi mianowicie o przypadek, w którym klauzule waloryzacyjne przewidziane w umowie w związku z art. 439 ustawy Pzp prowadzą nie do wzrostu wynagrodzenia, ale do jego zmniejszenia. Mamy do czynienia z deflacją albo – co bardziej prawdopodobne – z wahaniami cen konkretnych produktów, na przykład surowców, które powodują, że zamówienie da się zrealizować taniej. Zamawiający tworząc warunki umowy niekiedy nie myślą o takiej możliwości, tymczasem szczególnie w dłużej obowiązujących kontraktach albo w przypadku waloryzacji opartej o ceny szybko zmieniające się – nie można wykluczyć takiej możliwości.

I trafił mi w ręce wyrok KIO z ubiegłego roku (KIO 935/23, 946/23 i 954/23), w którym wykonawca dostał do ręki projektowane postanowienia umowy i postanowił złożyć odwołanie m.in. z tego powodu, że zamawiający przewidział tylko limit wzrostu wynagrodzenia w wyniku waloryzacji, natomiast nie przewidział żadnego limitu w przypadku waloryzacji skutkującej obniżeniem wynagrodzenia. Tymczasem umowa dotyczyła zarówno długiego okresu (10 lat), jak i miliardów, a czynniki kosztotwórcze w tym przypadku mogły mocno fluktuować. Odwołanie w tym zakresie oddalono, ale z tego powodu, że zamawiający wskazał w umowie limit, tyle że odwołujący go nie odszukał. KIO wyraziło się jednak w tej sprawie wprost, wskazując na obowiązek wprowadzenia limitu obniżenia wynagrodzenia w innym wyroku – KIO 1564/22 i 1583/22.

Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest sformułowany w taki sposób, że limit należy przewidzieć nie tylko dla wzrostu wynagrodzenia, ale także dla spadku. No dobrze, ale w jakiej wysokości? W ostatnim z cytowanych wyroków mowa była o limitach waloryzacji rzędu 5%-10% (zamawiający przewidział 5%, odwołujący wywalczył przed KIO podniesienie do 10%). I mam wrażenie, że identycznie było w obie strony – czy to wzrost wynagrodzenia, czy to jego spadek, był zlimitowany tak samo, do tych 10%. Ale spójrzmy teraz na pierwszą sprawę (tę z miliardami i 10 latami obowiązywania umowy) – tam limit waloryzacji „w górę” przekraczał 100%, co wynikało z bardzo długiego czasu realizacji zamówienia (strony spierały się, czy ma to być 200% czy 400%). I gdybyśmy przyjęli zasadę, że zmiana w dół ma być analogiczna, doszlibyśmy do absurdu. A przynajmniej do tego, że podczas gdy wzrost wynagrodzenia jest zlimitowany, spaść może ono nawet do zera.

Oczywiście, w praktyce może się okazać, że 100% wynagrodzenia zostanie przebite w górę, ale nie ma opcji, aby wynagrodzenie zostało zredukowane całkowicie do zera. Te dwa elementy nie są bliźniakami, różnie się zachowują. Dlatego jest zasadne (i tak było właśnie w tej pierwszej sprawie), gdy jeden i drugi limit niekoniecznie są na tym samym poziomie.