Jest sobie w ustawie (zarówno obecnej, jak i nowej) pewna ciekawa sytuacja. Mianowicie w przepisach dotyczących wadium mamy wskazanie, że wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. W przepisach dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy mamy natomiast nakaz przechowywania kaucji wpłaconej w pieniądzu na oprocentowanym rachunku bankowym. Różnica jednego słowa, ale jakże znacząca i jakże istotna dla wykonawców.

Skąd różnica się wzięła? Cóż, zakładając racjonalność ustawodawcy, mogę domyślać się, że poczynił tu rozróżnienie na środki przechowywane krótkoterminowo i długoterminowo. W przypadku tych ostatnich brak oprocentowania byłby znacznie bardziej dotkliwy dla wykonawcy. Wszak zabezpieczenie wpłaca się czasami na lata. Oczywiście, oprocentowanie rachunków bankowych nie rekompensuje w całości utraty przezeń wartości w tym czasie, jednak przynajmniej nieco zmniejsza dolegliwość takiego rozwiązania.
Czytaj dalej →

Pisałem dzisiaj artykuł o bolączkach związanych z pisemną i elektroniczną formą gwarancji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Przy tej okazji przypomniał mi się tekst ze „szponów” sprzed paru miesięcy, w którym wskazywałem, że pewien zwyczaj z czasów wystawiania gwarancji na piśmie (nie żeby nadal nie można było ich tak wystawiać) bywa zgubny, gdy gwarancja jest elektroniczna. Bo jeśli będzie w niej napisane, że zwrot oryginału powoduje wygaśnięcie gwarancji, a oryginałów może być bez liku, to jest klops czyli konieczność odrzucenia oferty w ten sposób zabezpieczonej.

Jednak oprócz tego typu istotnych zapisów zdarzają się też w gwarancjach i takie, które mają znaczenie czysto technicznie. Nie to, żeby były nieistotne, o nie. Jednak ich rolą jest zabezpieczenie wszystkich stron tej gwarancji, że nie dojdzie do wypłaty środków podmiotowi, który jest do tego nieuprawniony. Jak pisałem w „szponach” sześć lat temu: Gwarant nie mówi tutaj: „zastanowię się, czy zapłacić”, ale jedynie: „sprawdzę, czy to na pewno ty”. Chodzi bowiem o te zapisy, w których gwaranci wymagają, aby żądaniu zapłaty towarzyszyło potwierdzenie tożsamości osób, które je podpisują. Czyli na przykład, aby żądanie przekazano za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek zamawiającego, albo aby potwierdził to notariusz… Wariacji jest sporo.
Czytaj dalej →

Dzisiejszy tekst jest inspirowany ostatnimi komentarzami do innego z tekstów na blogu. Opisano w nich zamawiającego, który nie wyraził zgody wykonawcy na zmianę formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w okresie rękojmi. Dlaczego? Otóż dlatego, że zgodnie z art. 149 ust. 1 Pzp zmiany formy zabezpieczenia można dokonać w trakcie realizacji umowy. W trakcie realizacji, a zatem nie później. Czy tak jest faktycznie?

Cóż, niewątpliwie we wspomnianym przepisie znajdziemy sformułowanie „w trakcie realizacji umowy”. Czy jednak w okresie rękojmi albo gwarancji umowy nie realizujemy? Przecież zarówno jedna, jak i druga jest nierozerwalnie związana z przedmiotem umowy i wykonania tegoż przedmiotu jest naturalną konsekwencją (zwykle zresztą jest w umowie wymieniona). Co więcej, jaki jest sens zabezpieczenia? Wszak jest ono nie zabezpieczeniem po prostu, ale zabezpieczeniem należytego wykonania umowy. Zgodnie z art. 147 ust. 2 Pzp służy pokryciu roszczeń wynikających z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Jeśli zamawiający chce skorzystać z zabezpieczenia w związku z problemami z wykonywaniem obowiązków wynikających z rękojmi – korzysta z niego na podstawie tegoż właśnie art. 147 ust. 2 Pzp, a zatem w związku z nienależytym wykonaniem umowy. Czegóż chcieć więcej?
Czytaj dalej →

Postęp technologiczny i coraz większe wymagania uczestników handlu międzynarodowego powodują, że świat zaczyna działać coraz szybciej. Sektor bankowy jest chyba jednym z najważniejszych elementów tego postępu. Wśród rozmaitych wynalazków w nim stosowanych znajduje się system SWIFT, o którym głośno się zrobiło kilka czy kilkanaście tygodni temu po informacji, że odcięte mogą zostać od niego instytucje w Rosji – w ramach sankcji nakładanych z powodu wojny na Ukrainie. Albo kilka lat temu, gdy faktycznie z systemu usunięto instytucje irańskie. W praktyce pozbawienie banku dostępu do systemu SWIFT oznacza uniemożliwienie mu dokonywanie transakcji międzynarodowych.

Uczestnicy zamówieniowego rynku w naszym kraju chyba najczęściej spotykają się z tym systemem, gdy zachodzi konieczność podania kodu banku zamawiającego na potrzeby wpłacania wadium przez kontrahentów zagranicznych (i odwrotnie – gdy dochodzi do zwrotu wadium). System SWIFT nie służy jednak tylko do przekazywania przelewów. Za jego pośrednictwem można wysyłać różne komunikaty. Najlepszym świadectwem są spotykane od czasu do czasu w gwarancjach bankowych wymogi dotyczące form przekazania do gwaranta żądania wypłaty wadium lub zabezpieczenia z gwarancji – obok formy pisemnej często można spotkać alternatywę w postaci „kluczowanej depeszy SWIFT” albo „kluczowanego komunikatu SWIFT”.
Czytaj dalej →

Już dawno temu planowałem napisanie tutaj tekstu wskazującego nad różnicą pomiędzy rozmaitymi warunkami, zawieranymi w treściach gwarancji wadialnych przez ich wystawców. W pewnym skrócie: w zasadzie każdy warunek uzależnia wypłatę sumy gwarancyjnej od wykonaniach pewnej czynności. Gwaranci mogą wymagać, aby na przykład zamawiający przedstawił im dokumenty potwierdzające, iż suma gwarancji jest im należna, albo na przykład, aby żądanie wypłaty zostało im przekazane za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek bankowy zamawiającego. Pomysłów na rozmaite warunki można znaleźć sporo. Te dwa przykładowe przedstawione powyżej stanowią reprezentację dwóch gatunków tych warunków, które powinny być odmiennie przez zamawiającego traktowane.

Zacznijmy od tego, że wadium jest zabezpieczeniem dla zamawiającego przed niepodpisaniem umowy przez wykonawcę (dopisanie art. 46 ust. 4a, owa dziejowa pomyłka, niespecjalnie niestety tylko częściowo wpisuje się w tę funkcję). Jako takie, powinno być możliwe do zatrzymania przez zamawiającego „z automatu” – bez konieczności dochodzenia roszczeń przed sądami itd. Dlatego gwarancje wadialne powinny być gwarancjami nieodwołalnymi i bezwarunkowymi. Owa bezwarunkowość ma oznaczać, że gwarant nie ma prawa odmówić zamawiającego wypłaty. W ten sposób dostęp do środków objętych gwarancją powinien być analogiczny do dostępu zamawiającego do wadium wpłaconego mu w pieniądzu.
Czytaj dalej →

Ostatnio było o problemach z niedostatecznymi zapisami dotyczącymi zabezpieczenia należytego wykonania umowy w umowie (wzorze czy istotnych postanowieniach przygotowanych przez zamawiającego). Tymczasem w praktyce identyczny problem nieopisywania pewnych spraw a potem płakania nad rozlanym mlekiem dotyczy kwestii zabezpieczenia już na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Umowa bowiem reguluje tylko takie sprawy, które dzieją się od momentu jej podpisania (śmieszą mnie nieodmiennie wzory umów, w których jest napisane: „Wykonawca wniesie przed podpisaniem umowy zabezpieczenie…”). Specyfikacja reguluje zaś zasady, których strony postępowania mają się trzymać do momentu jej podpisania. Jeśli zatem zamawiający ma jakieś oczekiwania wobec zabezpieczenia – które co do zasady powinno być wniesione przed podpisaniem umowy – powinien je opisać właśnie w specyfikacji.

Tymczasem zamawiający dość często zapisy dotyczące zabezpieczenia w specyfikacji traktują jak niechciane dziecko. Owszem, jest wartość w procentach od ceny, bywają dopuszczalne formy, są terminy zwrotu (choć w tym zakresie sama umowa by wystarczyła), bywa niekiedy numer rachunku bankowego, na który należy wnieść zabezpieczenie, ale nic więcej. A potem się zdarza, że zamawiający zaczyna się zastanawiać, co zrobić z pasztetem, który wynikł z zapisów zabezpieczenia wniesionego w gwarancji. Owszem, zamawiający nie życzył sobie, aby gwarancja była warunkowa, wręcz przeciwnie. Tylko nic na ten temat nie napisał w specyfikacji, bo uważał to za rzecz oczywistą. Tymczasem to, co oczywiste zdaje się być zamawiającemu, bywa nieoczywiste dla innych osób. I choć niekiedy zamawiający będzie miał rację, to dojście do tej racji może zjeść wiele czasu i nerwów, jeśli nie pieniędzy.
Czytaj dalej →

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy bywa traktowane przez zamawiających po macoszemu. Tymczasem w postaci tego zabezpieczenia ustawodawca dał zamawiającemu potężne narzędzie służące egzekwowaniu jego roszczeń w toku realizacji umowy i lekceważące doń podejście może potem odbić się zamawiającemu przykrą czkawką. Pamiętajmy wszak o prawdzie podstawowej (cud prawdziwy, że nie zdarzyło mi się jeszcze chyba tego napisać w szponach, bo powtarzam to nieustająco): umowę pisze się na złe, a nie na dobre czasy. W przypadku „dobrych czasów” ani zabezpieczenie, ani w ogóle umowa mogłaby nie być potrzebna. Ale w zamówieniach publicznych zwykle nie wiemy, czy zamówienie otrzyma „nasz Janek” czy ktoś kompletnie nieznany i obcy. Ba, nie wiadomo, czy „nasz Janek” nie zbiesi się w trakcie realizacji umowy i nagle okaże się, że nie jest tak różowo, jak było dawniej.

W okolicach 1 stycznia bieżącego roku często trafiałem na pytania typu: zmieniają się stawki podatku VAT, w związku z tym podwyższamy wysokość wynagrodzenia, czy i jak zmusić wykonawcę, aby podniósł zabezpieczenie? Cóż, problemu by nie było, gdyby zabezpieczenie odpowiednio w umowie opisać. Rzecz jasna, od nikogo nie można oczekiwać, aby w umowie przewidzieć każdą potencjalną okoliczność, jaka może się przydarzyć, ale potencjalna zmiana wynagrodzenia to naprawdę nie jest żaden cud zdarzający się raz na sto lat… I zabezpieczenie naprawdę nie zasługuje, by w umowie podawać tylko jego wysokość oraz przepisywać art. 151 Pzp. Szczególnie gdy mówimy o umowie na dłuższy okres i na większe pieniądze.
Czytaj dalej →