O wykluczeniu z powodu zmowy

Sankcją z tytułu zmowy wykonawców (a raczej – porozumienia zawartego z innymi wykonawcami, mającego na celu zakłócenie konkurencji) jest wykluczenie z postępowania. Ta przesłanka wykluczenia, zawarta w art. 108 ust. 1 pkt 5, należy do tych obligatoryjnych, od stosowania których zamawiający nie może odstąpić. I nic dziwnego – wszak próba manipulacji wynikami przetargu to jeden z największych grzechów, jaki wykonawca w postępowaniu może popełnić. Co ciekawe, europejski prawodawca nie był aż tak surowy i tę przesłankę zawarł wśród nieobowiązkowych, które państwa członkowskie mogą stosować, ale nie muszą.

Rzeczą absolutnie naturalną jest możliwość wykluczenia wykonawcy w postępowaniu, w którym on takiej zmowy się dopuszcza. Ale na takim wykluczeniu problem wykonawcy się nie kończy – w teorii (bo praktyka to inna bajka, choćby z powodu ograniczonego obiegu informacji między zamawiającymi) traci szansę na uzyskanie zamówień przez dłuższy czas, bowiem podstawa wykluczenia go z postępowań trwa przez trzy lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (a takim zdarzeniem jest zawarcie porozumienia, którego datę jednak trudno zwykle ustalić – wszak zamawiający raczej nie trafi w ofertach na umowę o zmowę – dlatego zapewne nie od rzeczy będzie uznać za tę datę moment złożenia zmówionych ofert).

Oczywiście, wykonawcy przysługuje też samooczyszczenie – nie bardzo wyobrażam sobie je w postępowaniu, w którym doszło do zmowy, w innych przypadkach może jednak zadziałać. Pomijając jednak kwestię samooczyszczenia, pojawiło się orzecznictwo, które ciekawie zinterpretowało zasadę wykluczenia przez okres trzech lat od zawarcia porozumienia w celu zakłócenia konkurencji. Chodzi mianowicie o wyrok KIO 1457/22, w którym stwierdzono m.in.: „Interpretacja art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 p.z.p. w taki sposób, który dopuszczałby podejmowanie decyzji o wykluczeniu wykonawcy na podstawie zdarzeń mających miejsce w innym postępowaniu, w którym nie stwierdzono zawarcia niedozwolonego porozumienia pomiędzy wykonawcami, byłaby wykładnią contra legem, sprzeczną nie tylko z literą ww. przepisów, ale również z ich celem. Powyższe stanowisko znajduje uzasadnienie m.in. w tym, że art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. stanowi o porozumieniu zawartym pomiędzy wykonawcami.”

Takie podejście oznacza, że jeśli nawet na jaw wyjdzie porozumienie między wykonawcami dotyczące postępowania, które miało w okresie poprzednich trzech lat, to jeśli takiej zmowy nie wykryto w postępowaniu, którego ona dotyczyła, wykonawcy pozostają bezkarni. Czy to ma sens? W moim odczuciu nie. Nie wynika to także z samej ustawy, bowiem podstawą wykluczenia jest fakt zawarcia porozumienia, a nie fakt wykrycia takiego porozumienia (choć samo wykrycie niewątpliwie się przydaje).

Izba powołała się tu na fakt, że art. 108 ust. 1 pkt 5 odwołuje się do porozumienia zawartego pomiędzy wykonawcami – a w postępowaniu, w którym wpłynęło odwołanie, pojawił się tylko jeden z wykonawców, którzy porozumienie zawarli, pozostali zaś nie byli w nim wykonawcami. Cóż, ciekaw jestem, co KIO zrobiłoby, gdyby w ocenianym postępowaniu przez przypadek wzięli ponownie udział wszyscy uczestnicy takiej zmowy z dawniejszego postępowania (KIO wówczas takim argumentem nie mogłoby się już posłużyć, choć przecież w gruncie rzeczy sytuacja w praktyce niczym by się nie różniło).

Izba argumentowała też, że ponieważ jeden z uczestników zmowy nie bierze udziału w obecnym postępowaniu, nie mógłby skorzystać ze środków ochrony prawnej wobec wykluczenia z postępowania. Problem w tym, że przecież on wykluczeniu teraz nie podlega, więc po co mówić o środkach ochrony prawnej? Jego interes nie jest naruszony. A gdyby w przyszłości ktoś na takie stwierdzenie zmowy się powoływał, prawa do środków ochrony prawnej w kolejnych postępowaniach nikt temu wykonawcy nie odbiera.

Pozostałe argumenty można pominąć milczeniem. Jednak warto zwrócić uwagę, że KIO jakimś cudem pominęła inny ważny wątek. W uzasadnieniu do projektu ustawy Pzp wskazano (jakże słusznie), że w tej przesłance wykluczenia nie chodzi o porozumienia mające na celu zmowę w konkretnie danym postępowaniu. Mogą to być też porozumienia szerzej zakrojone, np. „porozumienie w sprawie stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji”. Jak Izba wyobraża sobie zatem wydanie wyroku wykluczającego z postępowania w przypadku, gdy porozumienia tego nie zawarto w żadnym postępowaniu o zamówienie publiczne, a jest elementem znacznie szerzej zakrojonego spisku? Cóż, droga, którą podążyła w tym wyroku, prowadzi raczej donikąd.

Niestety, stanowisko Izby nie jest odosobnione – podobnie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku XXIII Zs 21/22, gdzie uznał, że odwołanie jest spóźnione, bo powinno być wniesione we wcześniejszym postępowaniu (nie zważając na fakt, że odwołujący mógł nie być do tego uprawniony w tamtym postępowaniu lub wówczas fakt porozumienia mógł być nie znany) oraz że odwołanie stanowi w tej sytuacji zakłócenie uczciwej konkurencji (mimo że przecież trudno o bardziej rażące naruszenie tej zasady niż zmowa wykonawców).

Cóż, rozumowanie tych organów uważam za błędne, a wszystkie zęby mogłaby mu wybić jedna drobna zmiana w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp – w sformułowaniu „wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie” zmienić jedno słowo i zapisać „wykonawca zawarł z innymi podmiotami porozumienie”.

Ps. Bardzo dziękuję Kubie Michalskiemu za podrzucenie tematu.

8 komentarzy do: “O wykluczeniu z powodu zmowy

    • Przesłanka wykluczenia z postępowania z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp mówi o porozumieniach między wykonawcami. Na takie „pionowe” są inne sankcje potencjalnie. Z sankcją karną z art. 305 k.k. na czele.

  1. Mam podobną sytuację w obecnie prowadzonym postępowaniu. Jeden z wykonawców biorących udział w zmowie, którą potwierdziła KIO w wyroku KIO 2512/23, złożył ofertę w postępowaniu i złożył „samooczyszczenie”. Jednakże w „samooczyszczeniu” nie odnosi się do samej zmowy tylko podważa wyrok KIO, który według niego został wydany bez szczegółowego przeanalizowania sprawy przez KIO (sam wykonawca nie przystąpił w ogóle do postępowania odwoławczego bo jak obecnie twierdzi nie wiedział, że taki wyrok wywoła dla niego tak daleko idące konsekwencje – wykluczenie z przetargów na 3 lata. Dodatkowo twierdzi, że jednak jakby wziął udział w postępowaniu odwoławczym to wyrok byłby inny :) ).

  2. I w uzupełnieniu – głos TS UE, przywołany w ostatnim „Informatorze UZP”. W wyroku w sprawie C-66/22 TS odpowiadał przecząco na pytanie, czy można ograniczyć przesłankę wykluczenia wynikającą z art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24/UE (a więc nasz problem) tylko do tego postępowania, w którym porozumienie zakłócające konkurencję nastąpiło.
    Link: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/HTML/?uri=CELEX:62022CJ0066, punkty 65-72 (w szczególności – 69).

  3. A co w sytuacji, gdy w przetargu zostały złożone oferty jedna przez spółkę X a druga przez spółkę Y, które mają wspólnego członka zarządu (zaznaczam jedynego posiadającego 100% udziałów w obu spółkach), obydwie oferty są najtańsze – zajmują miejsce 1 i 2 (znikoma różnica w cenie), podpisane przez tego samego członka zarządu, nawet nr telefonu ten sam jest wskazany, w dokumentach identyczne zaznaczenia i błędy, te same osoby wskazane w wykazach, wykonawcy wskazali ze nie należą do grupy kapitałowej. Czy tutaj możemy mówić o nieuczciwej konkurencji? i w tym kontekście Ci wykonawcy podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp?

  4. W kontekście powyższego, w kolejnym prowadzonym przetargu wykonawca spółka X złożyła ofertę i oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu. Czy wykonawca nie powinien wskazać, że podlega wykluczeniu na podstawie Art. 108 ust.1 pkt 5 pzp i przedstawić self clining? Czy należy takiego wykonawcę wezwać do poprawienia oświadczenia wstępnego i załączenia wyjaśnień dot. samooczyszczenia? Czy raczej od razu taki wykonawca podlega wykluczeniu?

    • Sporo było orzeczeń KIO wskazujących na konieczność dokonania samooczyszczenia przez wykonawcę z własnej inicjatywy, bez wezwania, ale w 2021 pojawił się wyrok ETS w sprawie C-387/19, który chyba odwrócił sytuację (ale nie śledziłem orzecznictwa KIO w tej sprawie i nie wiem, czy ta interpretacja na pewno się u nas „przyjęła” :)).

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany. Wymagane pola są oznaczone *