Archiwum autora: Grzegorz Bednarczyk

O negocjacjach bez ogłoszenia po rozwiązaniu umowy

Opublikowano , autor:

W przesłankach dotyczących stosowania różnych trybów udzielania zamówienia nowa ustawa nie zmieniła zbyt wiele, i to mimo wywrócenia do góry nogami części trybów w postępowaniu poniżej progów unijnych. Jest jednak jedna ciekawa zmiana: zupełnie nowa przesłanka zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia (ale tylko poniżej progów unijnych). Mianowicie gdy zamawiający zlecił na podstawie ustawy do wykonania roboty budowlane, wykonawca zawalił sprawę i zamawiający odstąpił od umowy z nim, i teraz potrzebuje nowego wykonawcy do dokończenia robót. Wszystko pod warunkiem, że nową umowę zamawiający zawrze w ciągu 3 lat od udzielenia zamówienia „podstawowego”.

W sumie – dlaczego nie. Co prawda ustawodawca nie warunkuje możliwości skorzystania z tej przesłanki od trybu, w którym pierwotne zamówienie zostało udzielone, ale możemy założyć, że był to tryb konkurencyjny. A nawet jeśli były to negocjacje bez ogłoszenia – dokończenie robót po postępowaniu w tym samym trybie konkurencyjności już w żaden sposób nie zaszkodzi. W teorii mamy do czynienia na dodatek z wykonawcami przygotowanymi, którzy sprawę mają już przemyślaną i mogą z marszu przystąpić do ponownej wyceny (a może nawet jej nie potrzebują) i zacząć roboty. Oczywiście, to tylko teoria. W praktyce wykonawca już dawno mógł o zamówieniu zapomnieć, wycenę trzeba będzie robić od zera (tym bardziej, że trzeba wziąć pod uwagę to, co zmalował poprzedni wykonawca), a i z przystąpieniem do roboty z miejsca niemal na pewno nie będzie różowo.
Czytaj dalej →

O spełnionym śnie biurokraty

Opublikowano , autor:

Biurokratycznych bzdur mamy w ustawie sporo. Nie tak dawno pisałem chociażby o rozdwojeniu oświadczeń składanych przez osoby po stronie zamawiającego, dziś natomiast będzie o oświadczeniach składanych przez wykonawcę. Zgodnie z przepisami ustawy wraz z ofertą składają oni oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku przesłanek wykluczenia (pozostawmy na boku możliwość nieżądania tego oświadczenia przez zamawiających, nie jest to bowiem rozwiązanie popularne). Powyżej progów unijnych w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, poniżej – zwykle znacznie bardziej uproszczone.

Na kolejnym etapie wykonawca, którego ofertę oceniono najwyżej, jest wzywany do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności zawarte w tym oświadczeniu. W zakresie przesłanek wykluczenia to papierki z KRS/CEIDG, US, ZUS/KRUS, KRK. Na dokumentach jednak się nie kończy – ustawodawca wymienia także dwa oświadczenia. Jedno z nich, dotyczące grup kapitałowych, jest poniekąd zrozumiałe – składając ofertę wykonawca teoretycznie mógł nie wiedzieć, czy ktoś inny z jego grupy kapitałowej składa ofertę, a zatem dopiero na tym etapie świadomie może cokolwiek w tym zakresie w pełni świadomie zadeklarować. Trudno, niech już to oświadczenie będzie – całe szczęście, że zmieniono zasady jego składania (i wymaga się go tylko od najlepszego, a zniknął absurdalny wymóg składania go przez wszystkich wykonawców w ciągu trzech dni od publikacji informacji z otwarcia ofert).
Czytaj dalej →

O zmianie umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki

Opublikowano , autor:

W poprzedniej ustawie Pzp kwestia zmian umów zawartych w trybie zamówienia z wolnej ręki była stosunkowo prosta. Art. 144, który regulował możliwość zmian kontraktowych, odnosił się do zmian w stosunku do treści oferty złożonej w postępowaniu. Ponieważ w postępowaniu w trybie zamówienia z wolnej ręki nie mieliśmy oferty, a wyłącznie proces negocjacji, to art. 144 zastosowania nie miał. Oczywiście, nie było też tak, że hulaj dusza, piekła nie ma. Jeśli zmiana umowy prowadziła do tego, że zamawiający wykraczał poza przesłanki umożliwiające zawarcie umowy w tym trybie, wolność zamawiającego się kończyła. Konieczne było przeprowadzenie kolejnego postępowania, tym razem (skoro nie ma przesłanek do zamówienia z wolnej ręki) – w trybie konkurencyjnym. Zresztą, było o tym w „szponach” przed sześciu laty.

Takie rozumowanie miało sens. Wszak regulacje ustawowe ograniczające możliwość zmiany umowy brały się z orzecznictwa ETS, a Trybunał ograniczał te zmiany z uwagi na zapewnienie konkurencyjności – na przykład (cytat z wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/08, pressetext Nachrichtenagentur GmbH): „Ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów, zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50 jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia”. Chodziło zatem o to, że zmiana umowy może oznaczać zaburzenie postępowania, w wyniku którego zawarto umowę. Kluczowe wszak było w ocenie istotności zmiany ustalenie, czy mogłaby ona mieć wpływ na konkurencję na rynku, czy nie. Gdy nie mieliśmy w postępowaniu konkurencji, również i ta ocena traciła znaczenie – nie trzeba było się przejmować postępowaniem, a jedynie przesłankami, które umożliwiły zamawiającemu rozmawianie z tylko jednym wykonawcą.
Czytaj dalej →

O oświadczeniu osoby przygotowującej postępowanie

Opublikowano , autor:

O oświadczeniach z art. 56 nowej ustawy Pzp pisałem w „szponach” niedawno. Tyle że wtedy było o bezsensie składania dwóch oświadczeń przez tę samą osobę w różnych momentach tego samego postępowania. Dziś będzie o składaniu oświadczeń przez osoby przygotowujące postępowanie. W pierwotnej wersji nowej ustawy w art. 56 ust. 3 znajdowała się kategoria osób, która jeszcze przed 1 stycznia 2021 została z przepisu usunięta – mianowicie „osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem postępowania”. Były one zobowiązane do złożenia oświadczenia o niekaralności za określone przestępstwa. Zapis ten budził pewien niepokój: osób przygotowujących zamówienie jest sporo, zidentyfikowanie ich wszystkich i zadbanie o to, aby złożyli oświadczenie przed pierwszą czynnością związaną z opisem przedmiotu zamówienia problematyczne, a już szczególnie wtedy, gdy przygotowanie postępowania rozpoczyna się bez świadomości, że skończy się to wszystko postępowaniem ustawowym.

Listopadową nowelizacją ustawodawca zrezygnował z obejmowania tej kategorii osób obowiązkiem składania oświadczeń. W ustawie pozostały jednak „osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania”. I to zarówno w ust. 3 (kwestia niekaralności), jak i ust. 1 (kwestia potencjalnego konfliktu interesów). Tych zapisów nie ruszono i mimo usunięcia wskazania wprost osób przygotowujących postępowanie, powstała wątpliwość: czy „osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania”, to przypadkiem nie są m.in. osoby, które to postępowanie przygotowują? Jaką intencję miał ustawodawca usuwając tę kategorię z ust. 3: chciał zrezygnować z objęcia ich oświadczeniami, czy zorientował się, że takie osoby zawierają się w kategorii szerszej, w związku z czym po prostu wyczyścił przepis z niepotrzebnego powtórzenia?
Czytaj dalej →

O waloryzacji

Opublikowano , autor:

Przepisy dotyczące umów to pole, na którym ustawodawca wprowadzając nową ustawę Pzp poczynił spore zmiany, mające poprawić pozycję wykonawców przy realizacji zamówień publicznych. Pojawiło się tu kilka nowych regulacji – m.in. o klauzulach zabronionych (np. zapis ograniczający możliwość wyznaczania terminu realizacji konkretną datą – ale o tym będzie w odrębnym tekście), oraz o klauzulach obowiązkowych, a wśród nich nowa waloryzacja umów. Dotąd jedyna obowiązkowa waloryzacja dotyczyła sytuacji, w których zmieniały się wynagrodzenia minimalne, składki od wynagrodzeń czy podatek VAT. Teraz pojawiła się kolejna, która jednak nie ma w sobie takiego automatyzmu jak dotychczasowa.

Mianowicie w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, których przedmiotem są usługi lub roboty, niezależnie od waloryzacji związanej ze zmianami wynagrodzenia minimalnego itp. zamawiający musi przewidzieć waloryzację w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jakich materiałów i kosztów? Tu już ustawodawca pozostawił swobodę działania zamawiającemu. To on określa w jaki sposób waloryzacja ma działać, ustawodawca wymaga tylko, by ona w umowie się znalazła. Oczywiście, trudno oczekiwać więcej, bo zależnie od przedmiotu umowy podstawą waloryzacji będą inne koszty i inne materiały. Przygotowując postępowanie zamawiający musi je zidentyfikować, znaleźć odpowiednie wskaźniki (z czym niekiedy będzie problem), opisać sposób ich stosowania.
Czytaj dalej →

O kryterium kosztu

Opublikowano , autor:

Mówiąc o kryteriach przywykliśmy do oceniania dwóch możliwości: albo cena, albo cena i kryteria nazywane w nowej ustawie „jakościowymi” (choć nie zawsze akurat z jakością mające bezpośredni związek). Tymczasem to nie jedyne opcje, bo przecież zamiast ceny w obu tych miejscach można wstawić „koszt”. „Koszt” rozumiany nie jako koszt nabycia przedmiotu zamówienia, ale jako suma jego i potencjalnych kosztów, które mogą pojawić się później. Niezwykle mało popularny w polskim światku zamówieniowym, choć ustawodawca zachęcił jak tylko mógł: w przypadku zastosowania kryterium kosztu zamiast kryterium ceny zwolnił z obowiązku przestrzegania wytrząśniętej z kapelusza minimalnej wagi kryterium wynoszącej 60% (dotyczy tylko ceny, już nie kosztu).

Oczywiście, kryterium kosztu zdaje się wymagać od zamawiającego nieco więcej wysiłku niż kryterium ceny. Trzeba się zastanowić, jak to zrobić, aby miało to ręce i nogi, a gotowych formułek niewiele. UZP też jednocześnie pomaga i nie pomaga: choć przygotował pewne opracowania, które mogłyby użytkownikowi pomóc, zakopał je na swojej stronie internetowej tak głęboko, że przeszukując zasoby sieciowe UZP trudno na to trafić – no, dwa pierwsze kroki są w jakiś sposób zrozumiałe („repozytorium wiedzy”, potem „zrównoważone zamówienia publiczne”, ale kolejny bardzo zagadkowy – „zielone zamówienia”; potem „praktyczne informacje” i dopiero tam odkrywa się nam „rachunek kosztów cyklu życia”).
Czytaj dalej →

Jeszcze raz o weryfikowalności kryteriów

Opublikowano , autor:

Było o tym w „szponach” w sumie niedawno (cóż to jest osiem miesięcy): 10 sierpnia ubiegłego roku. Tam jednak pisałem o spotykanej „opinii”, a tymczasem niedawno na łamach Dziennika Gazety Prawnej został opisany wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2020 r., sygn. akt XXIII Ga 1350/20. W opisanej sprawie poszło o kryterium dotyczące dostępności systemu informatycznego – wymagane minimum to było 98%, ale za wyższy deklarowany wskaźnik można było dostać dodatkowe punkty. Ale cóż, sąd uznał, że to tylko deklaracja. Cóż, z tego, że obwarowana karami umownymi itp. – jest sprzeczna z art. 92 ust. 2d starej ustawy Pzp.

Cóż, pozostaje do wykonania pewien test. Test biorący pod uwagę kryteria, które nie tylko są stosowane w praktyce, ale są po prostu wskazywane w ustawie jako potencjalne kryteria. Weźmy sobie kryterium kompetencji pracownika, który będzie pełnił określoną rolę w postępowaniu. Kryterium weryfikowalne? Tak by się wydawało. Ale zaraz, w jaki sposób? Czy ono nie jest weryfikowalne przypadkiem tylko poprzez oświadczenie wykonawcy złożone w wykazie osób? Zresztą, sama zapowiedź zatrudnienia danej osoby to też nieweryfikowalna deklaracja. Jak zamawiający może sobie zapewnić, że to ta, a nie inna osoba będzie wykonywała umowę – ano tylko za pomocą sankcji umownych.
Czytaj dalej →

O unieważnieniu z powodu wady postępowania mogącej mieć wpływ na jego wynik

Opublikowano , autor:

W poprzedniej ustawie Pzp mieliśmy przesłankę unieważnienia postępowania, która całkiem nieźle się sprawdzała. W art. 93 ust. 1 pkt 7 było odesłanie do obarczenia postępowania „niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”, a z kolei w art. 146 mieliśmy dość zamknięty katalog naruszeń najbardziej oczywistych w ust. 1 oraz znacznie bardziej otwartą okoliczność wynikającą z ust. 6: Prezes UZP mógł żądać unieważnienia umowy w przypadku „dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania”. Jeśli po terminie składania wniosków lub ofert zamawiający odkrył, że na wcześniejszym etapie postępowania popełnił błąd, na tym etapie już nieodwracalny, postępowanie unieważniał, nie trwał w tym błędzie.

I choć wydawało się, że rozwiązanie ma sens, nie jest specjalnie nadużywane (a nadużycia są piętnowane), ustawodawca postanowił z niego zrezygnować. Co prawda art. 255 ust. 6 obecnej ustawy stanowi dosłowne powtórzenie art. 93 ust. 1 pkt 7 starej regulacji, ale inna historia jest z dawnym art. 146. Przesłanki unieważnienia umowy zawarto obecnie w art. 457–460 i próżno tam szukać odpowiednika dawnego art. 146 ust. 6. Owszem, pozostał katalog konkretnych naruszeń przepisów, które skutkują unieważnieniem (dawny art. 146 ust. 1, obecny art. 457 ust. 1), ale przesłanka z dawnego art. 146 ust. 6 została zmieniona: zgodnie z art. 459 Prezes UZP nie może żądać unieważnienia umowy w przypadku jakiegokolwiek naruszenia mającego lub mogącego mieć wpływ na wynik postępowania, ale tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach. Nie było ogłoszenia, chociaż miało być – ok, mamy art. 457 ust. 1 pkt 1. Ale jeśli zamawiający na przykład ustanowił kryteria oceny ofert oparte o właściwość wykonawcy, nie wyłapał tego przed terminem składania ofert, a potem okazało się, że to kryterium zaważyło na końcowej ocenie – już przesłanki nie ma. Co zrobić z takim postępowaniem?
Czytaj dalej →

O e-zamówieniach

Opublikowano , autor:

O e-zamówieniach nie „w ogóle” (czyli o zjawisku udzielania zamówień publicznych za pośrednictwem narzędzi informatycznych), ale bardzo konkretnie – czyli o portalu e-zamowienia.gov.pl, który od 1 stycznia zaczął w sporym stopniu kształtować życie zamawiających w tym kraju. Portalu jak zwykle spóźnionego – elektronizację pełną parą zaczęliśmy już w 2018, teraz objęła ona de facto wszystkie postępowania przetargowe w kraju, a e-zamowienia.gov.pl nadal nie mają tych funkcjonalności, które zamawiającym byłyby potrzebne i nadal ci, którzy nie korzystają z platform komercyjnych, w zakresie składania ofert muszą polegać na protezie miniportalowej. Protezie wyjątkowo paskudnej, bo choć wreszcie usunięto konieczność szyfrowania za ofert przez wykonawców za pomocą dodatkowej aplikacji, to wciąż komunikacja spoczywa na ePuapie, a ten jest wyjątkowo nieprzyjaznym narzędziem – ba, ciekaw jestem, co powiedziałaby Komisja Europejska, gdyby wiedziała, jaką ścieżkę zdrowia musi przejść wykonawca zagraniczny, aby złożyć ofertę za jego pośrednictwem.

W każdym razie koniecznych funkcjonalności nie ma i nie zanosi się na to, żeby szybko były. Pod koniec zeszłego roku słyszeliśmy wiele obietnic, których ślady wciąż znajdują się na stronach UZP – np. że moduł składania ofert i wniosków pojawi się w e-zamówieniach na koniec marca. Dziś nie ma realnych szans na ten termin, mówi się o maju. Podobnie zresztą jest z innymi obietnicami UZP – np. komentarzem do nowej ustawy, który ktoś kiedyś obiecywał na przełom 2020/2021… Nic to, narzędzie jest niekompletne, ale zamawiający muszą go używać. Ba, w niektórych aspektach zdaje się ciut lepsze od narzędzi, które istniały do tej pory. Ciut to jednak znacznie mniej, niż oczekiwałbym w praktyce.
Czytaj dalej →

O ogłoszeniu o wykonaniu umowy i dowodzie należytego wykonania

Opublikowano , autor:

W momencie pisania tego tekstu w Biuletynie Zamówień Publicznych opublikowano już 27 ogłoszeń o wykonaniu umowy (na koniec lutego były tylko trzy). Sprawdziłem wszystkie – wszędzie znajdziemy w punkcie 5.6 informację, że zamówienie zostało wykonane należycie. To chyba nieźle świadczy o kondycji naszych zamówień publicznych. Sto procent zamówień zleconych na podstawie nowych przepisów i dotąd wykonanych, zostało zrealizowanych w sposób, który zadowolił zamawiającego. Czyż ustawodawca mógłby sobie życzyć lepszego wskaźnika świadczącego o doskonałości swoich przepisów? :)

No dobrze, bądźmy poważni. Przepisy na pewno doskonałe nie są, ale nie o tym dzisiaj ma być mowa, ale o znaczeniu tego punktu 5.6 z ogłoszenia o wykonaniu umowy. Bo zdaje się ono przekraczać zwykłą statystykę i badanie, czy przepisy ustawy są skuteczne, jak sobie radzą zamawiający i czy dany wykonawca jest rzetelny. A raczej – w tym ostatnim przypadku mogą mieć szczególne znaczenie. Bowiem ustawodawca (a raczej autor rozporządzenia) zmusił zamawiających do oceny wykonania zamówienia o charakterze publicznym.
Czytaj dalej →