Archiwum autora: Grzegorz Bednarczyk

O błędnym pouczeniu i jego bolesnych skutkach

Opublikowano , autor:

Uroki świąt nie sprzyjają skupieniu nad zamówieniami. Będzie zatem krótko – o tym, czym może skutkować błędne pouczenie w dokumentach zamówienia o możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej. Kanwą do tego tekstu jest postanowienie KIO o sygnaturach KIO 334, 335, 338 i 340/2020. Sytuacja nie była codzienna. Zamawiający wszczął cztery postępowania, ogłosił je w Biuletynie Zamówień Publicznych (zaznaczając, że jest to publikacja obowiązkowa), zawarł w specyfikacji pouczenie o możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej w postaci odwołania do KIO. Te cztery postępowania uznał za części jednego zamówienia i we wszystkich podjął te same czynności, wykluczając z postępowań tego samego wykonawcę.

Wykonawca uznał, że zamawiający poszedł w tym przypadku po bandzie i złożył cztery odwołania, które Prezes KIO połączył do rozpatrzenia w jednej sprawie. Izba ustaliła przede wszystkim, analizując protokoły tych postępowań, że nawet sumując wartości wszystkich czterech postępowań, wartość zamówienia nie przekraczała progu stosowania ustawy. W tej sytuacji losy odwołań mogły być tylko jedne – co prawda Zamawiający ustawę stosował, ale ustawa w tym przypadku nie miała zastosowania, a tym bardziej środki ochrony prawnej w niej przewidziane. I odwołanie Izba odrzuciła.
Czytaj dalej →

O dyskryminowaniu dostaw

Opublikowano , autor:

Mam wrażenie, że ustawodawca z jakichś nieznanych wszystkim powodów uważa wszelkie dostawy za jakiś znacznie prostszy rodzaj zamówień i wrzuca wszystkie do jednego worka. Z tego powodu ustala dla nich niekiedy odmienne reguły postępowania, czasami kompletnie niezrozumiałe. Najbardziej koronnym przykładem był do niedawna art. 439 Pzp (który zresztą doczekał się w swoim czasie w „szponach” odrębnego tekstu). Mianowicie ustawodawca uczynił waloryzację wskaźnikową obowiązkową jedynie w odniesieniu do dłuższych umów na usługi i roboty budowlane – tak jakby równie długoterminowych umów na dostawy problem rosnących cen nie dotyczył. To rozróżnienie na szczęście wyeliminowano. Na tym jednak problem z dostawami się nie skończył.

Spójrzmy do dwóch przepisów, które regulują sytuację, w której na etapie realizacji zamówienia dochodzi do współpracy kilku podmiotów. W art. 118 Pzp mamy instytucję korzystania z potencjału podmiotów trzecich. Po długim okresie wolnej amerykanki, liberalnego orzecznictwa i rozkwitu handlu referencjami, ustawodawca zareagował (już dobrych parę lat temu) i wprowadził obostrzenie: jeśli owo użyczenie potencjału dotyczy doświadczenia, ten użyczający doświadczenie musi realizować roboty i usługi, do których owo doświadczenie jest wymagane. Podobnie jest w art. 117 Pzp, w którym niedawno ustawodawca w sposób podobny do wyżej wspomnianych regulacji ujął zasady współpracy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odpowiednie roboty lub usługi mają wykonać ci spośród członków konsorcjum, którzy odpowiednie doświadczenie posiadają.
Czytaj dalej →

O zamówieniach kiedyś nazywanych „uzupełniającymi”

Opublikowano , autor:

Zamówienia, które na gruncie starej ustawy Pzp nazywaliśmy „uzupełniającymi” (w odróżnieniu od „dodatkowych”) dziś już takiej nazwy nie noszą. Jednak mechanizm w ustawie pozostał i nie uległ rewolucyjnym zmianom w porównaniu do rozwiązań, które mieliśmy w art. 67 poprzedniej ustawy Pzp. No, na jedną zmianę trzeba zwrócić uwagę – poprzednio takie zamówienia były limitowane do wartości 50% zamówienia podstawowego, teraz ustawa żadnego limitu nie narzuca. Zamawiający może sobie hulać, jak mu się żywnie podoba, pod warunkiem, że wcześniej całe to swoje przyszłe potencjalne „hulanie” doliczy do wartości zamówienia podstawowego.

Przepis art. 214 ust. 1 pkt 7 (pkt 8 pozostawmy na boku – w zakresie dostaw również wiele się nie zmieniło, a więc pozostały przesłanki bardzo mocno ograniczające korzystanie z dobrodziejstw „uzupełniających” w zamówieniach takiego rodzaju) stanowi, że temu samemu wykonawcy w okresie trzech lat od podpisania umowy zamawiający może udzielić zamówienia na „powtórzenie podobnych usług lub robót budowlanych”, o ile to było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego, wartość była uwzględniona w wartości zamówienia podstawowego i wreszcie „jest zgodne z jego przedmiotem”.
Czytaj dalej →

O odpowiadaniu na pytania

Opublikowano , autor:

Każdy się myli i wyjątkiem nie są tu zamawiający. Czasami trudno doszukiwać się winy, bo dokumenty przetargowe zwykle są obszerne i trudno dopilnować, aby wszystko się co do joty zgadzało – było jednoznaczne i wyczerpujące, dokładne i zrozumiałe, tak jak oczekuje tego ustawodawca zgodnie z art. 99 ustawy Pzp. To z tego powodu ustawodawca przewidział możliwość wnioskowania do zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ. Wykonawcy używają tego instrumentu w różnych celach. Czasami za pomocą pytań chcą doprowadzić do zmiany wymagań, które im nie odpowiadają, ale podstawowym celem procedury wyjaśniania SWZ jest danie szansy zamawiającemu na wyeliminowanie błędów zauważonych przez podmioty chcące złożyć oferty.

Wszak to wykonawca zainteresowany realizacją zamówienia najprędzej znajdzie jakieś nieścisłości w tym, co zamawiający mu udostępnił i będzie zainteresowany ich wyeliminowaniem, aby prawidłowo skalkulować ofertę. Wykonawca występuje zatem w roli kontrolera (działającego w swojej własnej sprawie), a zamawiający – z takich pytań, zmierzających do wyeliminowania nieścisłości w dokumentach zamówienia, powinien się tylko cieszyć. Bo przecież taka nieścisłość to w przyszłości potencjalne źródło kłopotów przy realizacji zamówienia, konfliktów, a w skrajnym przypadku taki pozostawiony za sobą byk może doprowadzić do nieosiągnięcia celów, zakładanych na starcie postępowania.
Czytaj dalej →

O badaniu podstaw wykluczenia w przypadku zmiany podmiotu udostępniającego zasoby

Opublikowano , autor:

Zaledwie dwa tygodnie temu pisałem w szponach o niedoróbkach art. 462 ust. 7 ustawy Pzp dotyczącego wymiany podmiotu udostępniającego zasoby na etapie realizacji zamówienia – o tym, że brakuje tam odniesienia do uzyskania podobnej oceny w kryteriach oceny ofert i kryteriach selekcji, jeśli dotyczyły one właściwości wykonawcy i były wykazywane za pomocą potencjału takiego podmiotu (choć jest mowa o wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu), a także o tym, że brak w ustawie analogicznej regulacji do zmiany podziału zadań pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia.

W tym krótkim międzyczasie dostrzegłem w tym przepisie kolejny problem. Bo przecież oprócz warunków udziału w postępowaniu (a także kryteriów selekcji i kryteriów oceny ofert), czyli kolejnych progów, które wykonawca musi przeskoczyć na drodze do zamówienia, jest jeszcze jeden próg, absolutnie podstawowy, czyli przesłanki wykluczenia z art. 108 i 109 ustawy Pzp. Oczywiście, problemu w tym zakresie nie ma, jeśli dotychczasowy podmiot udostępniający zasoby zostaje zastąpiony przez samego wykonawcę, ale gdy w grę wchodzi nowy podmiot, również i przesłanki wykluczenia wymagałyby sprawdzenia. Tymczasem w przepisie o tym zapomniano. Jest tu co prawda odesłanie do art. 122 ustawy Pzp, ale tam również brak wzmianki o wykluczeniu (i również bez powodu).
Czytaj dalej →

O sposobie liczenia terminu

Opublikowano , autor:

Art. 112 kodeksu cywilnego jest przepisem dość jasnym. Jeśli ktoś komuś wyznacza rok czasu na zrobienie czegoś, a dziś mamy 6 marca 2023 – zleceniobiorca ma czas na wykonanie do 6 marca 2024 do końca dnia. Zresztą, zasada odnosi się także do tygodni (od poniedziałku do poniedziałku), czy miesięcy (od 6 marca do 6 kwietnia). A w powiązaniu z art. 113 kc – także do „półmiesięcy”. A ponieważ w zamówieniach publicznych zasady wynikające z kc stosujemy przy braku innych uregulowań, również i ta w większości wypadków ma zastosowanie. Jeśli przepis mówi o dokumencie wystawionym najwcześniej na 6 miesięcy przed datą jego złożenia, to od 6 marca 2023 cofamy się wstecz do 6 września 2022 i jeśli dokument tego dnia był wystawiony, zamawiającemu musi wystarczyć. Analogicznie w umowie (a tu w związku z jakże sensownymi nowymi przepisami ta zasada zyskała na znaczeniu) – jeśli wyznaczamy termin wykonania na pół roku to datą graniczną od 6 marca 2023 jest 6 września 2023.

Czy tak jest jednak zawsze? Jeśli zamawiający będzie żądał w warunku zamówienia aby wykonawca lub osoba skierowana do realizacji zamówienia wykonywała już wcześniej określone czynności i robiła to przez minimum rok, to co zamawiający powinien zrobić, jeśli w wykazie usług czy osób wyczyta, że owe czynności były realizowane od 1 stycznia do 31 grudnia 2022? Był to rok czy nie był? Zabrakło jednego dnia czy nie zabrakło?
Czytaj dalej →

O zmianie podziału zadań w konsorcjum

Opublikowano , autor:

W przypadku wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu z pomocą podmiotów udostępniających zasoby wyrobiła się wielce sensowna norma. Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp udzielenie potencjału wykonawcy w zakresie warunków technicznych (wykształcenia, kwalifikacji, doświadczenia) jest możliwe pod warunkiem, że podmiot udostępniający zasoby wykona roboty lub usługi, do których zdolności te są wymagane (jedynym minusem tej normy jest nieuwzględnienie w niej dostaw). Jednak wykonawca nie jest przywiązany do takich podmiotów na wieczność (no, może nie wieczność, ale cały okres realizacji zamówienia). Może dokonać ich zmiany, pod warunkiem spełnienia określonych warunków.

Taką zasadę wpisano do starej ustawy już w 2013 (był to art. 36b ust. 2 ustawy Pzp), a obecnie jest ona zawarta w art. 462 ust. 7 ustawy Pzp. Niezbyt szczęśliwie – po pierwsze dlatego, że przepis dotyczy podwykonawców, choć na identycznych zasadach jest możliwa zmiana każdego podmiotu udostępniającego zasoby. Po drugie dlatego, że odnosi się tylko do warunków udziału w postępowaniu, tymczasem w przypadku zastąpienia jakiegoś zasobu przydałoby się, aby w analogiczny sposób jak zasób pierwotny spełniał też kryteria selekcji oraz kryteria oceny ofert – wszak to też się zdarza, choćby przy ocenie personelu. Jednak wymienione wyżej niedoskonałości można załatwić za pomocą odpowiednich zapisów w umowie o zamówienie publiczne.
Czytaj dalej →

O łatwości popełniania błędów

Opublikowano , autor:

Często na tych łamach chwalę elektronizację zamówień. Bo istotnie, przyniosła ona szereg ułatwień w życiu – pamiętamy czasy (no, niektórzy z nas), gdy wykonawca po dokumenty zamówienia musiał jechać do zamawiającego i jeszcze mu za nie płacić. Pamiętamy czasy (tu niemal wszyscy), gdy wykonawcy każdą ofertę musieli do zamawiającego dostarczyć na przysłowiowe biurko. Ale elektronizacja to nie tylko ułatwienie w przesyłaniu dokumentów, oszczędności na czasie, tonerze i kurierze. To także ułatwienia w przygotowywaniu dokumentów – ileż więcej jest opcji przetwarzania dokumentów w przypadku, gdy są one przygotowane w odpowiednim formacie elektronicznym. Zwykły skan w pdf co prawda nieszczególnie się tu przydaje, ale przecież coraz więcej dokumentów mamy w formatach dających się edytować i przetwarzać. Ba, zamawiający mogą żądać od wykonawców składania katalogów elektronicznych – a to przecież nic więcej jak kalkulacje i opisy sporządzone zgodnie z narzuconym wzorem w odpowiednim formacie.

Jednak jednocześnie elektronizacja sprzyja powstawaniu błędów. Zaczęło się niewinnie, już w danych czasach, gdy przestaliśmy wystukiwać warunki przetargów na maszynach do pisania i zaczęliśmy korzystać z dobrodziejstw edytorów tekstu w komputerze. Jednym z genialnych wynalazków w świecie informatycznym jest możliwość kopiowania – cudowna/przeklęta kombinacja klawiszy (przynajmniej w środowisku Widnows) ctrl+c ctrl+v. Ileż ona czasu zaoszczędza. Można wziąć specyfikację z jednego przetargu, zmienić w niej tytuł i kilka punktów i jest nowa specyfikacja do nowego przetargu. Podobnie z ofertami, JEDZ-ami i innymi dokumentami pojawiającymi się w postępowaniu. Jednak to znakomicie ułatwia też błędy. Ileż to razy zamawiający kopiując czy to całe specyfikacje, czy to ich fragmenty, pomijał przy dostosowywaniu ich treści jakież punkty. Ileż to razy raz popełniony błąd przewijał się w specyfikacjach przez dziesiątki kolejnych przetargów (ba, sam przez pewien czas we wzorach oświadczeń miałem napisane o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 22 zamiast art. 24 poprzedniej Pzp).
Czytaj dalej →

O negocjowaniu treści oferty

Opublikowano , autor:

Inspiracją dla dzisiejszego tekstu jest niedawny komentarz, który pojawił się niedawno pod jednym ze szponowych tekstów sprzed kilku miesięcy. Komentarze zwykle czytelnikom umykają (poza tymi, którzy akurat w dyskusji uczestniczą), a ten dotknął problemu, który mi samemu chodził po głowie od bardzo dawna. Chodził po głowie, bo dotyczy sytuacji, w której przysłowiowa dusza chciałaby do raju, ale ustawa nie pozwala. Nie pozwala – dodajmy – w przypadku, w którym ryzyko nadużyć, naruszenia zasad wydatkowania środków publicznych, utrudnienia konkurencji, jest stosunkowo niewielkie, dlatego tak bardzo żal.

Komentarz dotyczył następującej sytuacji: w przetargu została złożona oferta, na którą zamawiającego nie było stać. Przekraczała zaplanowany budżet, ale wykonawca, który ten budżet poznał, postanowił ułatwić życie zamawiającemu i złożył mu dodatkowe pismo, że zgadza się na obniżenie oferty do poziomu budżetu zamawiającego. I cóż ten zamawiający może w tej sytuacji zrobić? Czy powinien postępowanie unieważnić, czy też zgodzić się na propozycję wykonawcy? Drugie rozwiązanie wydaje się znacznie bardziej racjonalne, bo przecież unieważnienie to porażka zamawiającego, natomiast zawarcie w wyniku postępowania umowy mieszczącej się w budżecie – wręcz przeciwnie, to już kawałek sukcesu.
Czytaj dalej →

O wzywaniu do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych

Opublikowano , autor:

Jedną z wielkich, pozytywnych rewolucji w zamówieniach publicznych było przed laty wprowadzenie możliwości uzupełniania dokumentów składanych przez wykonawców. Wtedy jeszcze komplet dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków i brak podstaw wykluczenia wykonawcy co do zasady musieli składać wraz z ofertami – możliwość uzupełniania tych papierów pozwalała zmniejszyć ryzyko wyrzucenia za burtę wyłącznie z błahych przyczyn formalnych oferty, która mogłaby być najkorzystniejsza. Oczywiście, nie zawsze było różowo, czasami zamawiający zmuszeni byli do uzupełniania dokumentów w ofertach mniej korzystnych – mimo że ta najkorzystniejsza była kompletna, prawidłowa i gotowa do wyboru. To był jednak koszt do przełknięcia, a i ustawodawca powoli takie problemy dostrzegał.

Z czasem ustawodawca poszedł wykonawcom bardziej na rękę i stwierdził: z ofertą wystarczy oświadczenie, a dokumenty będzie składać tylko ten najwyżej oceniony, na wezwanie zamawiającego. Zapewne w jakimś stopniu ułatwiło to życie wykonawcom (z przygotowania oferty odpadł element kompletowania takich papierów, choć oczywiście trzeba być przygotowanym do ich złożenia w późniejszym terminie), z drugiej strony – przedłużyło postępowania (jeśli pierwszy nie złoży tego co trzeba, powtarza się procedurę z kolejnym) i odrobinę ją skomplikowało.
Czytaj dalej →