Z gwarancjami i poręczeniami wnoszonymi przez wykonawców z tytułu wadium wielkich problemów w zamówieniowej praktyce nie ma. Owszem, zdarzają się w tych gwarancjach błędy, ale stosunkowo rzadko. Ostatnie poważniejsze, z jakimi miałem do czynienia, pojawiły się na „przełomie ustaw”, gdy zdarzyły się w gwarancjach przesłanki wypłaty sumy gwarancyjnej odnoszące się do przepisów ustawy, która w danym postępowaniu nie miała zastosowania. Mamy też wciąż nie sporny problem gwarancji wystawianych na jednego tylko członka konsorcjum (wciąż pojawiające się, nie do końca zrozumiałe stanowisko, o tym, że gwarancja na jednego członka wystarczy, nawet jeśli o konsorcjum w ogóle nie wspomina). Ale mimo wszystko, wystawcy tych gwarancji zwykle robią to w taki sposób, że ofert odrzucać nie trzeba.

To zapewne efekt bolesnych konsekwencji każdego błędu – jeśli gwarancja lub poręczenie wadialne jest wystawione w sposób nieprawidłowy, niezgodny z ustawą, to skutkiem tego jest odrzucenie oferty. Nie ma tu możliwości uzupełnień, nie ma tu żadnej szansy ratunku dla wykonawcy – wniesienie wadium to jedna z niewielu pozostałych w postępowaniu czynności jednej szansy, której powtórzyć ani poprawić się nie da (mam wrażenie, że takie czynności mamy w tym momencie w zasadzie dwie – wniesienie wadium oraz podpisanie i wniesienie samego formularza oferty).

Tymczasem w przypadku gwarancji i poręczeń wnoszonych przez wykonawców z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania umowy sytuacja jest inna – tu problemy z dokumentami są na porządku dziennym. Pomijając najbardziej oczywiste i poniekąd trochę zrozumiałe kwestie dat obowiązywania gwarancji czy poręczenia, a także wyjątkowo nieszczęśliwe zapisy o wygaśnięciu gwarancji lub poręczenia z chwilą zwrotu jej oryginału, podczas gdy dokument ten jest wystawiany elektronicznie, pojawiają się też kwestie absolutnie fundamentalne.

W przeszłości takim dość powszechnym problemem było wpisywanie do takich dokumentów dodatkowych warunków wypłaty sum gwarancyjnych dających gwarantowi lub poręczycielowi możliwość zbadania, czy zabezpieczenie należytego wykonania umowy zamawiającemu jest faktycznie należne – zdarzało się, że wraz z roszczeniem zapłaty gwarant chciał zbadać dokumentację potwierdzającą zasadność roszczenia. Tymczasem w gwarancjach i poręczeniach chodzi jednak o to, aby ich płynność była porównywalna z płynnością gotówki spoczywającej na rachunku bankowym. Aby były bezwarunkowe i płatne na pierwsze żądanie. Mam jednak wrażenie, że w tym zakresie gwaranci i poręczyciele zostali już odpowiednio wyedukowani.

Ostatnimi czasy jednak w niemal każdym projekcie gwarancji lub poręczenia pojawiają się inne zapisy, które nie współgrają z zapisami ustawy Pzp. Projekty takich dokumentów każdorazowo wymagają weryfikacji i nie pamiętam ostatnio przypadku poręczenia lub gwarancji ubezpieczeniowej, której nie trzeba było odsyłać z litanią uwag. Najbardziej podstawowym problemem jest zawężenie potencjalnych roszczeń, których zamawiający może dochodzić z zabezpieczenia – normą w składanych projektach jest uprawnienie do skorzystania z gwarancji i poręczenia tylko w odniesieniu do naliczonych wykonawcy kar umownych, tymczasem przecież ustawa Pzp w żaden sposób rodzaju roszczeń nie ogranicza. Kary umowne nasuwają się na myśl jako pierwsze, ale przecież są jeszcze odszkodowania, wykonanie zastępcze, bezpośrednia zapłata podwykonawcom… I to nie koniec.

Kłopot w tym, że mam wrażenie, że to norma. Że wśród ubezpieczycieli i poręczycieli zaczął krążyć jakiś wzór zapisów, które należy podsunąć klientowi przy pierwszym kontakcie i liczyć na to, że „chwyci”. Że naiwny zamawiający nie dostrzeże problemu. Zachętą do takiego działania jest fakt, że przecież na tym etapie nie ma odrzucenia oferty, a praktycznie zawsze jest druga szansa. Cóż, drugiej szansy w tym przypadku na pewno wykonawcom bym nie odbierał, więc zamawiającym pozostaje zatem być czujnym i sprawdzać każdy tego typu dokument.

Ps. W najciekawszym projekcie, z jakim ostatnio miałem do czynienia, nie tylko było ograniczenie roszczeń do kar umownych, ale na dodatek tylko takich, których wykonawca nie zapłacił przez bodajże minimum 2 miesiące. Cóż, oznaczałoby, że w praktyce z gwarancji w ogóle nie dałoby się skorzystać pod koniec realizacji umowy, gdy ryzyko różnych roszczeń jest przecież największe.