Całkiem niedawno odnosiłem się tutaj do artykułu Dariusza Koby z numeru 4/2023 miesięcznika „Doradca. Zamówienia publiczne”. W tym samym numerze umieszczono też drugą część tekstu Norberta Szildera pt. „Przetarg nieograniczony na świadczenie gminnych usług przewozowych”. Trudno w nim znaleźć konkretne odniesienia do przywołanego w tytule przedmiotu zamówienia, czyli owych gminnych usług przewozowych – np. omawiając warunki w postępowaniu autor odnosi się do warunków dotyczących uprawnień, ale ani słowem nie wspomina o tym, jakie to uprawnienia w tym konkretnym przypadku powinny być wymagane. Cóż, być może uszczegółowienia znajdziemy później, ja do majowego numeru jeszcze nie dobrnąłem.

Jednak jedna rzecz zabolała mnie już teraz. Mamy mianowicie krótki rozdział na temat kryteriów oceny ofert. I gdy przy kryteriach niewymiernych autor promuje właściwe zachowania, to mam wrażenie, że przy tych wymiernych – nie do końca. Znajdziemy tam wprawdzie zdanie, że można stosować różne wzory, ale autor wskazuje dwa z nich jako najpopularniejsze i podaje przykładowe kryteria, w których można je zastosować. Problem w tym, że choć w praktyce są one często stosowane w takich sytuacjach, to rodzą one dodatkowe ryzyka i niepewności, kompletnie w postępowaniu zbyteczne i możliwe do uniknięcia. I warto byłoby promować nieco inne rozwiązania. Dopisać jakieś zdanie, że choć popularne, to istnieje pewne „ale”.

Dzisiejszą inspiracją jest komentarz, który jeden z czytelników umieścił kilka dni temu pod tekstem sprzed paru lat dotyczącym ograniczania liczby części zamówienia, które można udzielić jednemu wykonawcy. Pytanie zadał celne. Chodzi mianowicie o kwestię, co zrobić z postępowaniem w części, w której zamawiający co prawda dostał wykonawcę od oferty, ale nie może jej wybrać – ponieważ wykonawca ten został wybrany w innej części (lub innych częściach) i tym samym wyczerpał limit liczby części, które można było udzielić jednemu podmiotowi.

Na najprostszym przykładzie: są dwie części, zamawiający korzystając z dobrodziejstwa art. 91 ust. 3 Pzp określa, że jeden wykonawca może uzyskać zamówienie tylko w jednej części. W postępowaniu spływa jedna oferta na obie części. Zamawiający zgodnie z ustaloną w oparciu o regułę wynikającą z art. 91 ust. 4 Pzp ustala, w której części wybiera tę ofertę, ale co zrobić z drugą częścią? Przecież jest tam oferta, nie podlega odrzuceniu, ale w związku z opisanymi w dokumentach zamówienia zasadami jest to oferta niewybieralna.
Czytaj dalej →

Inspiracją dla dzisiejszego tekstu jest niedawny komentarz, który pojawił się niedawno pod jednym ze szponowych tekstów sprzed kilku miesięcy. Komentarze zwykle czytelnikom umykają (poza tymi, którzy akurat w dyskusji uczestniczą), a ten dotknął problemu, który mi samemu chodził po głowie od bardzo dawna. Chodził po głowie, bo dotyczy sytuacji, w której przysłowiowa dusza chciałaby do raju, ale ustawa nie pozwala. Nie pozwala – dodajmy – w przypadku, w którym ryzyko nadużyć, naruszenia zasad wydatkowania środków publicznych, utrudnienia konkurencji, jest stosunkowo niewielkie, dlatego tak bardzo żal.

Komentarz dotyczył następującej sytuacji: w przetargu została złożona oferta, na którą zamawiającego nie było stać. Przekraczała zaplanowany budżet, ale wykonawca, który ten budżet poznał, postanowił ułatwić życie zamawiającemu i złożył mu dodatkowe pismo, że zgadza się na obniżenie oferty do poziomu budżetu zamawiającego. I cóż ten zamawiający może w tej sytuacji zrobić? Czy powinien postępowanie unieważnić, czy też zgodzić się na propozycję wykonawcy? Drugie rozwiązanie wydaje się znacznie bardziej racjonalne, bo przecież unieważnienie to porażka zamawiającego, natomiast zawarcie w wyniku postępowania umowy mieszczącej się w budżecie – wręcz przeciwnie, to już kawałek sukcesu.
Czytaj dalej →

Wybaczcie. Świąteczny czas nie sprzyjał skupieniu, zwłaszcza w stanie permanentnych przygotowań przed oraz permanentnego przejedzenia w trakcie, więc dzisiejszy tekst nie będzie do końca na poważnie i delikatnie mówiąc niewiele wniesie do dyskusji o zamówieniach publicznych. Będzie o wzorach stosowanych w kryteriach oceny ofert. Pisałem o tym pewne nie raz i pewnie nie tylko w szponach, ale dziś będzie inaczej: nie o tym, jak bywa źle, a może być dobrze, ale o tym, jak jest dobrze, a może być dobrze i elegancko. Elegancko oczywiście z matematycznego punktu widzenia.

Mianowicie wyobraźmy sobie jakiś parametr, w którym ustawiamy poziom minimalny, a na dodatek oceniamy go w kryterium jakościowym. Załóżmy, że wymaganym minimum jest 300, ale jeśli ktoś da więcej, to będzie lepiej, ale maksimum ocenianym będzie 500. Za zaoferowanie parametru 300 wykonawca nie dostanie ani jednego punktu, za zaoferowanie maksymalnego – dostanie ich 10. Najsensowniejszym podejściem do takiego kryterium jest wyznaczenie wzoru, w którym z góry będzie wiadomo, ile kto dostanie za jaki parametr, a różnice punktowe odpowiadające takim samym różnicom parametru (np. między 300 i 301 oraz między 499 a 500) będą identyczne. Taki wzór jest dość prosty: (OF – MIN) / (MAX – MIN) * WAGA, czyli w naszym przypadku: (parametr z oferty ocenianej – 300) / (500 – 300) * 10.
Czytaj dalej →

Jednymi z częściej żądanych przez zamawiających od wykonawców w zamówieniach publicznych przedmiotowych środków dowodowych są „karty katalogowe”. Dokument ten nie ma żadnej definicji legalnej, a zwyczajowo określa się tak opis produktu, często o charakterze reklamowym. Pojedynczego produktu dotyczy pojedyncza karta, a ta powinna pochodzić – jak wskazuje nazwa – z jakiegoś katalogu, gromadzącego więcej produktów. Normalnemu zjadaczowi chleba kojarzy się więc jako coś powtarzalnego – jak opis produktu wyjęty z jakiejś książeczki zawierającej ofertę producenta (choć w dzisiejszych czasach mówienie o książeczkach jest już w pewnym stopniu anachronizmem).

Jaki jest cel żądania takiego dokumentu w ofercie? Oczywiście potwierdzenie, że oferowany przedmiot spełnia wymagania zamawiającego. Są z tym jednak dwa problemy. Po pierwsze, nawet jeśli karty pochodzą z oficjalnego kanału informacji producenta czy autoryzowanego dystrybutora, wcale nie ma 100% pewności, czy poświadczają stan faktyczny. Miałem kiedyś przypadek, gdy na stronie producenta w dwóch różnych miejscach znajdowały się szczegółowe informacje na temat jednego produktów, które między sobą istotnie się różniły. Cóż, producent też człowiek, nie zawsze wszędzie wszystko zaktualizuje, a produkty się czasami rozwijają (nawet jeśli symbol pozostaje ten sam). Ba, producent też człowiek i popełnia czasami błędy przy pospolitym wprowadzaniu danych.
Czytaj dalej →

Dziś cofnę się w czasie dość mocno, bo o siedem lat. Wyrok KIO będący inspiracją niniejszego tekstu zakopał się w kolejce do opisania bardzo głęboko, ale chyba niesłusznie. Dotyczy on bowiem sprawy, która w zamówieniach szczególnie mnie boli – wykorzystywania przez wykonawców instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa do utrudniania konkurencji dostępu do ofert i składanych wyjaśnień. Wszystko dlatego, że konkurencja jest bardziej dociekliwa niż zamawiający, bo walczy o swoje, a do tego zwykle lepiej zna się na przedmiocie zamówienia i realiach rynku od zamawiającego – więc łatwiej znaleźć jej błędy w papierach konkurencji. Jednak wśród przesłanek zastrzeżenia tajemnicy takiej nie ma i wykonawcy namiętnie naciągają inne.

Taki właśnie przypadek był podstawą orzekania Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z 6 maja 2015 o sygn. akt KIO 807/15. Jeden z wykonawców zastrzegł tam wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz sporą część oferty. W tej części były liczne dokumenty stanowiące zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby, pełnomocnictwo do działania w imieniu jednego z nich, wykaz usług, wykaz narzędzi, wykaz osób, informację z banku. Inny się odwołał. I KIO przyznało odwołującemu rację w odniesieniu do znakomitej większości z tych dokumentów. Orzeczenie można podsumować w dużym (i pewnie krzywdzącym) skrócie: tak wiele dokumentów zostało zastrzeżonych bez sensu, że trudno odnaleźć zastrzeżenie z sensem (choć gdzieś tam KIO się go dopatrzyło, choć musiało to kosztować wiele odsiewania ziarna od plew).
Czytaj dalej →

Nieco ponad rok temu pisałem w „szponach” o nieszczęśliwym moim zdaniem wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2020 r. (sygn. akt XXIII Ga 1350/20), w którym sąd uznał, że kryteria oceniane w oparciu o deklarację wykonawcy zawartą w ofercie są kryteriami niedopuszczalnymi, bowiem są nieweryfikowalne. Niestety, od tego czasu Sąd Okręgowy w Warszawie ten błąd jeszcze raz powtórzył – w kolejnej sprawie informatycznej, tym razem w wyroku z 23 czerwca 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 35/21). Tym razem poszło o kryterium czasu usunięcia błędów.

Sąd pominął przepis, który sam cytował w uzasadnieniu – ówczesny art. 91 ust. 1 starej ustawy Pzp (któremu odpowiada art. 242 240 ust. 2 obecnej Pzp). Uznał, że sam zamawiający przyznaje się do nieweryfikowalności parametru ocenianego w kryterium, skoro powołuje się na kary umowne zastrzeżone na wypadek jego niedotrzymania. I zagrzmiał, że to niedopuszczalne, bo w ten sposób weryfikowany jest tylko jeden wykonawca, a nie wszyscy. Oczywiście, można próbować wyjść na przeciw oczekiwaniom sądu i wymagać od wykonawców oprócz samej deklaracji także opisu sposobu usuwania błędów – tak, aby było narzędzie weryfikacji. Ale nie wiem, czy ma to wielki sens, skoro zamawiający, w przypadku wątpliwości co do realności dotrzymania terminu, może prosić wykonawcę o dodatkowe wyjaśnienia. A w przypadku wielu innych kryteriów opartych na oświadczeniach wykonawców nawet i takie rozwiązania nie dadzą się zastosować.
Czytaj dalej →

Rys. Wanda Bednarczyk

Dwa tygodnie temu pisałem o przepisach sankcyjnych i milczeniu UZP. Milczenia UZP nastąpił kres, choć nieco później, niż oczekiwali tego uczestnicy rynku – bo po upływie 14 dni, jakie ustawa sankcyjna dała na „dostosowanie dokumentacji zamówienia”. Każdy zamawiający musiał sobie radzić sobie sam i – jak wynika z moich obserwacji – metod radzenia sobie z sytuacją było sporo. Przynajmniej tam, gdzie można to było obserwować, tj. w przypadku zamówień, w których można było legalnie dokonać zmian dokumentów zamówienia (przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert). Zdecydowanie trudniej było poradzić sobie jednak z postępowaniami, w których ten termin już upłynął. Bo przecież zmieniać SWZ po terminie nie wolno, a zatem trudno poszerzać katalog wymagań wobec wykonawcy.

Tymczasem w „pytaniach i odpowiedziach”, jakie w ubiegłym tygodniu pojawiły się na stronie UZP, pojawiła się bardzo ciekawa porada w tym zakresie, zawarta w odpowiedzi na pytanie 8. Wynika z niej, że zmienić SWZ po terminie składania nie wolno, ale to „nie zwalnia zamawiającego z weryfikacji podstaw wykluczenia” wynikających z ustawy sankcyjnej. I dalej: „W takiej sytuacji zamawiający weryfikuje brak podstaw do wykluczenia wykonawcy żądając złożenia podmiotowych środków dowodowych stosując odpowiednio art. 126 ustawy Pzp – do postępowań o wartości równej lub powyżej progów unijnych, a w postępowaniach krajowych – art. 274 ustawy Pzp.” Podobne podpowiedzi znajdziemy w odpowiedzi na pytanie 9 (dotyczącej postępowań na etapie pomiędzy wyborem a umową).
Czytaj dalej →

Ustawa przewiduje w obowiązkowej zawartości specyfikacji warunków zamówienia element, który nazwano „formalnościami, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy”. Ten obowiązek porządkuje postępowanie, pozwala wykonawcom ocenić, czego się spodziewać, gdy już ich oferta zostanie wybrana. Czym są te formalności? Zwykle to są trzy elementy: konieczność przedłożenia przez wykonawcę pełnomocnictwa do podpisania umowy (o ile nie wynika z wcześniej składanych dokumentów czy publicznie dostępnych rejestrów), polisy ubezpieczenia kontraktu (jeśli jest wymagana) oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy (także, jeśli jest wymagane). Niekiedy trafić się mogą dodatkowe atrakcje, ale zwykle więcej tego nie ma.

Zdarzają się jednak przypadki, w których zamawiający ma znacznie większe oczekiwania. Niedawno zetknąłem się z przypadkiem wymagania na tym etapie kart katalogowych oraz atestów i certyfikatów dotyczących oferowanego przedmiotu zamówienia. Czym były te dokumenty? Cóż, jeśli spojrzymy w definicję zawartą w art. 7 pkt 20 lub wynikającą z art. 106 ust. 1 ustawy Pzp – ewidentnie przedmiotowymi środkami dowodowymi. Wszak celem złożenia tych dokumentów jest wykazanie, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego. Tylko zamawiający jakoś nie zauważył jednego małego zapisu ustawy: mianowicie art. 107 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym takie dokumenty mają pojawić się w postępowaniu już na etapie złożenia oferty.
Czytaj dalej →

Tydzień temu wspominałem o zamówieniach na usługi bankowe (udzielanie kredytów) i ubezpieczeniowe w kontekście kłopotów ze stosowaniem ustawowych obowiązków dotyczących waloryzacji wynagrodzenia – cóż, często są to umowy wieloletnie i art. 436 ust. 4 oraz art. 439 ustawy Pzp w takich przypadkach obowiązują, a nie do końca niestety przystają. Dziś będzie o tych samych rodzajach zamówień i kolejnym zagadnieniu, które w tym przypadku średnio do nich przystaje: o rażąco niskiej cenie.

Oczywiście, to nie jest tak, że w tych przypadkach rażąco niska cena nie może się pojawić. Owszem, może, ale mechanizmy jej stwierdzania nie bardzo współgrają z tym, co mamy w ustawie wpisane. Zresztą, w przypadku ubezpieczeń w samej idei takiej usługi mamy wpisaną możliwość (a nawet wysokie prawdopodobieństwo), że koszty wykonawcy zdecydowanie przekroczą przychody – na tym polega ten rynek, ubezpieczają się miliony, szkody zgłaszają tysiące i dzięki tej dysproporcji ubezpieczyciel zarabia. A zatem w każdym jednostkowym przypadku umowy ubezpieczeniowej możliwa jest sytuacja, że ubezpieczyciel dostanie 1 zł składki, a w trakcie trwania umowy będzie musiał wypłacić 1000 zł ubezpieczonemu.
Czytaj dalej →