O nałożonym na zamawiających obowiązku wskazywania w dokumentach zamówienia czynności, jakie w ramach realizacji zamówienia powinny być wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy, pisałem już w szponach kilka razy (na przykład pół roku temu, gdy patrzyłem na to od strony zamawiającemu, któremu przyszło ustalić konkretną treść wymogu i ocenić, która czynność się nadaje, a która nie). Dziś będzie o tym, jak zasada powinna być realizowana, a nie określana, a zatem będziemy o krok dalej.

Gdy zamawiający określi czynności w dokumentach zamówienia (warto pamiętać, aby znalazło się to w umowie, stanowiącej przecież podstawę stosunku stron podczas realizacji przedmiotu zamówienia), przychodzi po stronie wykonawcy do realizacji tego wymogu, a po stronie zamawiającego – niekiedy do weryfikacji jego spełniania. I pojawiają się sytuacje, których ustawodawca chyba nie przewidział. Najciekawsza z nich to chyba ta, gdy okazuje się, że wykonawca jest osobą prowadzącą działalność gospodarczą i sam, osobiście chce zamówienie realizować.

Co z tym pasztetem? Cóż, niewątpliwie taki wykonawca nie jest w stanie wypełnić wymagań wynikających z dokumentów zamówienia. Sam sobie sterem, żeglarzem, okrętem – jest przedsiębiorcą, może zatrudnić ludzi, ale nie może wcielić się jednocześnie w rolę pracodawcy i pracownika sam dla siebie. No, chyba żeby się przekształcił w spółkę z o.o., ale przecież nakazanie wykonawcy przekształcenia (i to z tak głupiego powodu) byłoby raczej nadużyciem praw zamawiającego. W tej sytuacji po prostu trzeba odpuścić – brak stosunku pracy wynika z okoliczności nieprzezwyciężalnych. I nawet UZP przychodzi tu z pomocą, bo w urzędowym komentarzu przy art. 95 znajdziemy zdanie: „Przepis ten nie znajdzie natomiast zastosowania do osobistego wykonywania zamówienia przez osobę fizyczną, w tym również do przedsiębiorcy prowadzącego indywidualną działalność gospodarczą.”

No dobra, ale na tym spektrum możliwych sytuacji się nie kończy. Przepis mówi nie tylko o zatrudnianiu przez wykonawcę, ale także i podwykonawcę – nie chodzi bowiem o strukturę, ale o czynności. Co jeśli mamy do czynienia z podwykonawcą? Cóż, sytuacja powinna być identyczna, ale czasami tutaj pojawią się schody. No bo niekiedy mamy do czynienia z naturalną umową biznesową i z podwykonawcą faktycznie działającym jednoosobowo i osobiście, z powodów, które obiektywnie da się zrozumieć i pogodzić z zasadami. Ale czasami jest inaczej: wykonawca czy podwykonawca, bezwzględny kapitalistyczny wyzyskiwacz, odmawia swoim ludziom umowy o pracę, ale oferuje umowę B2B (w praktyce zmuszając do otwarcia działalności).

Teoretycznie sytuacja jest identyczna. Jednoosobowa działalność, brak pracownika, konieczność działania osobistego. Ale za tym kryje się sytuacja, w której pracownik/podwykonawca wyboru nie ma. I w takiej sytuacji wzięcie za dobrą monetę tego jednego zdania z komentarza UZP wskazanego powyżej będzie w mojej opinii błędem. Bo jeśli ów podwykonawca wykonuje działania pod kontrolą wykonawcy (lub dalszy podwykonawca pod kontrolą podwykonawcy) w warunkach opisanych w art. 22 kodeksu pracy – wówczas umowa inna niż umowa o pracę będzie nadużyciem wyjątku od zasady wynikającej z art. 95 ustawy.

Nie ma więc w art. 95 zerojedynkowości, jest konieczność oceny każdej sytuacji. I tam, gdzie mamy określone godziny, podporządkowanie normom, nadzór, wyznaczanie organizacji pracy itp. – wyjątek moim zdaniem nie powinien działać.