Ustawa przewiduje w obowiązkowej zawartości specyfikacji warunków zamówienia element, który nazwano „formalnościami, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy”. Ten obowiązek porządkuje postępowanie, pozwala wykonawcom ocenić, czego się spodziewać, gdy już ich oferta zostanie wybrana. Czym są te formalności? Zwykle to są trzy elementy: konieczność przedłożenia przez wykonawcę pełnomocnictwa do podpisania umowy (o ile nie wynika z wcześniej składanych dokumentów czy publicznie dostępnych rejestrów), polisy ubezpieczenia kontraktu (jeśli jest wymagana) oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy (także, jeśli jest wymagane). Niekiedy trafić się mogą dodatkowe atrakcje, ale zwykle więcej tego nie ma.
Zdarzają się jednak przypadki, w których zamawiający ma znacznie większe oczekiwania. Niedawno zetknąłem się z przypadkiem wymagania na tym etapie kart katalogowych oraz atestów i certyfikatów dotyczących oferowanego przedmiotu zamówienia. Czym były te dokumenty? Cóż, jeśli spojrzymy w definicję zawartą w art. 7 pkt 20 lub wynikającą z art. 106 ust. 1 ustawy Pzp – ewidentnie przedmiotowymi środkami dowodowymi. Wszak celem złożenia tych dokumentów jest wykazanie, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego. Tylko zamawiający jakoś nie zauważył jednego małego zapisu ustawy: mianowicie art. 107 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym takie dokumenty mają pojawić się w postępowaniu już na etapie złożenia oferty.
Mamy zatem ewidentne naruszenie przepisu, na dodatek o dość poważnych konsekwencjach dla samego przebiegu postępowania. Przede wszystkim jakoś jestem przekonany, że skoro zamawiający nie pamiętał o art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, to nie pamiętał także o art. 107 ust. 2 Pzp, który stanowi reguły uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych. Zasada jednokrotności, składania w wyznaczonym terminie, a przede wszystkim – żądania tylko w przypadkach przewidzianych w tym przepisie (możliwość wezwania tylko w przypadku braku lub niekompletności, ale już nie wtedy, gdy w dokumencie jest błąd) – to wszystko zapewne poszło w zapomnienie. Wszak gdy dogadujemy inne „formalności”, takich rygorów co do „uzupełniania” nie ma. Zamawiający może wykonawcy kilka razy wytykać błędy w gwarancji ubezpieczeniowej czy polisie ubezpieczeniowej, jeśli ich treść nie odpowiada wymaganiom SWZ lub przepisów. Można działać do skutku. Z przedmiotowymi środkami dowodowymi tak nie jest.
Po drugie, jak się odwoływać, jeśli wykonawca coś przeoczy? Jasne, odwoływać się można, ale kiedy? Wydaje się, że dopiero po podpisaniu umowy. Bo przecież nawet jeśli zamawiający prześle konkurencyjnemu wykonawcy takie dokumenty na wniosek, nijak nie będzie wiadomo, jaki one odniosły skutek prawny. Odwołanie na to, że czegoś w tych dokumentach brakuje będzie bez sensu, bo przecież zamawiający może umowy nie podpisać – odwołanie może być po prostu przedwczesne. Dopiero zatem po zawarciu umowy będzie można stwierdzić, co zamawiający z tymi dokumentami zrobił. Ale kiedy konkurencyjny wykonawca dowie się o podpisaniu umowy? Zwykle po publikacji ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Może się zdarzyć, że wtedy nie będzie sensu się odwoływać, bo umowa będzie w sporym stopniu wykonana. Ale jeśli ktoś na odwołanie się zdecyduje – cóż, konsekwencje mogą być opłakane zarówno dla zamawiającego, jak i pierwotnie wybranego wykonawcy. Bo unieważnienie umowy to spory problem.
Z czego takie działanie wynika? Cóż, mam wrażenie, że z wygodnictwa zamawiającego, któremu nie chce się oceniać kompletu dokumentów z kilku czy kilkunastu ofert, ale ograniczyć się tylko do tej jednej. Może też z dobrego serduszka – bo przecież i wykonawcy mają mniej roboty. Ale biorąc pod uwagę logikę postępowania, takie podejście nijak się nie broni, a konsekwencje dla sprawy może mieć poważne. I mam nadzieję, że gdy trafię na taki przypadek w jakiejś innej sprawie, będzie to na tyle wcześnie, aby złożyć odwołanie na treść zapisów SWZ…
Wystarczy zażądać takich dokumentów w jakimś terminie po podpisaniu umowy i obwarować brak reakcji w tym zakresie karami. Kwestie składania dokumentów (zarówno podmiotowych, jak i przedmiotowych środków dowodowych) ustawa reguluje na etapie trwania postępowania. Przypominam, że ono kończy w momencie podpisania umowy, przy czym fakt jej podpisania nie stanowi czynności w postępowaniu. Wobec czego nawet po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed podpisaniem umowy (w mojej ocenie) nie stanowi to naruszenia Pzp.
Och, po podpisaniu umowy to inna historia. Ale niebezpieczna dla zamawiającego – jeśli coś będzie nie tak z przedmiotem zamówienia, to już do postępowania nie wróci, kolejnej oferty nie wybierze ;)
Podpięłam się pod ten artykuł gdyż nie wiem gdzie mogłabym zadać moje pytanie a jakby nie było dot. to kwestii związanych z podpisaniem Umowy: pytanie dot. wniesienia ZNWU – art. 439 ust. 3 mówi: Zabezpieczenie wnosi się przed zawarciem umowy, chyba, że ustawa stanowi inaczej lub zamawiający określi inny termin w dokumentach zamówienia.
Niestety czytając opinie do tego zapisu nikt nie podnosi kwestii „lub zamawiający określi inny termin w dokumentach zamówienia” – czy mam go rozumieć jako możliwość wniesienia ZNWU przez Wykonawcę również po zawarciu Umowy – np. „Wykonawca dostarczy/wpłaci Zamawiającemu, nie później niż 5 dni roboczych od dnia zawarcia Umowy, Zabezpieczenie Należytego Wykonania Umowy w wysokości …”
Jeśli TAK to jak zabezpieczyć się przed takim Wykonawcą, który „opóźnia się” a my mamy zawartą Umowę?
Jeśli NIE to z czego wynika taka możliwość zamawiającego określona przez ustawodawcę?
Pozdrawiam
Tak, ten przepis oznacza, że można wnieść zabezpieczenie później – takie rozwiązanie zresztą pojawia się w różnych wzorcach kontraktowych (np. FIDIC). W zamówieniach publicznych raczej rzadko stosowane, bo po podpisaniu umowy, jeśli zostanie rozwiązana z powodu braku zabezpieczenia, trudno wrócić do postępowania i wybrać następnego wykonawcę z kolejki…
Ps. Choć formalnie możliwość powrotu do następnego w kolejce jest (tylko więcej papierów do odkręcania).
Serdecznie dziękuję :)
A jak to wygląda w przypadku podpisanej już umowy. Zamawiający na etapie postępowania nie wymagał składania kart katalogowych. Wymagał wyjaśnień rażąco niskiej ceny po otwarciu oferty natomiast nigdy nie padło pytanie o materiały. Po podpisaniu umowy Zamawiający obudził się, że w sumie to ma inspektora i aby do niego podesłać materiały do zatwierdzenia wymagając dodatkowo, aby już się umówić na przekazanie placu budowy. Materiały spełniają wymogi, ale są już akceptowane drugi tydzień co znacząco wpływa na możliwość podjęcia pracy.
Trudno mi stwierdzić, czy zamawiający tu przesadza, czy nie…
Dzień dobry,
Panie Grzegorzu, a co Pan sądzi o takiej sytuacji:
w okresie między wyborem najkorzystniejszej oferty a podpisaniem umowy Wykonawca powiadomił Zamawiającego o nowym członku Zarządu (ewentualnie Zamawiający sam znalazł w KRS).
Czy wobec tej osoby Zamawiający winien żądać aktualnej informacji z KRK? Wszyscy inni członkowie zostali zweryfikowani na etapie podmiotowych środków dowodowych pod kątem tej przesłanki wykluczenia, a ten nie.
Ale w ten sam sposób pozostali mogli „stać się” karani albo Wykonawca zaczął zalegać w podatkach – a tego przecież nie weryfikujemy.
Postępowanie na nowej ustawie kończy się dopiero z zawarciem umowy, Zamawiający winien zatem wzywać do złożenia KRK dla tego nowego czy też nie? A jeśli tak – to dlaczego? :)
Nie spotkałem się z takim przypadkiem w swojej karierze. Oczywiście, obecnie ustawa daje pewne narzędzia – wykluczyć wykonawcę można na każdym etapie postępowania (sam przed laty byłem w KIO w sprawie o wykluczenie wykonawcy, który po wyborze oferty ogłosił upadłość; poniekąd przecieraliśmy wtedy szlaki, bo wówczas jeszcze w ustawie tego nie było), a także ponownie żądać podmiotowych środków dowodowych. Jednak to żądanie nie jest bezwarunkowe – można z tego korzystać, gdy zachodzą „uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne”. Dla mnie ta „uzasadniona podstawa” powinna sięgać nieco dalej niż tylko wiedza o zmianie członka zarządu – zrobiłbym to, gdybym miał podstawy do podejrzenia, że wykonawca zaczął wykluczeniu podlegać. Kto wie, być może niekiedy sam upływ czasu by usprawiedliwił takie działanie, myślę jednak o postępowaniach trwających przez lata, a nie tygodnie czy miesiące…