Dzisiejszą inspiracją jest komentarz, który jeden z czytelników umieścił kilka dni temu pod tekstem sprzed paru lat dotyczącym ograniczania liczby części zamówienia, które można udzielić jednemu wykonawcy. Pytanie zadał celne. Chodzi mianowicie o kwestię, co zrobić z postępowaniem w części, w której zamawiający co prawda dostał wykonawcę od oferty, ale nie może jej wybrać – ponieważ wykonawca ten został wybrany w innej części (lub innych częściach) i tym samym wyczerpał limit liczby części, które można było udzielić jednemu podmiotowi.

Na najprostszym przykładzie: są dwie części, zamawiający korzystając z dobrodziejstwa art. 91 ust. 3 Pzp określa, że jeden wykonawca może uzyskać zamówienie tylko w jednej części. W postępowaniu spływa jedna oferta na obie części. Zamawiający zgodnie z ustaloną w oparciu o regułę wynikającą z art. 91 ust. 4 Pzp ustala, w której części wybiera tę ofertę, ale co zrobić z drugą częścią? Przecież jest tam oferta, nie podlega odrzuceniu, ale w związku z opisanymi w dokumentach zamówienia zasadami jest to oferta niewybieralna.

Oczywiście – jedyna nasuwająca się odpowiedź to unieważnienie postępowania w tej części. Wszak ustawodawca w art. 254 nie dał wyboru: postępowanie kończy się albo zawarciem umowy, albo unieważnieniem. Na gruncie poprzedniej ustawy istniała pewna szara strefa – zdarzało się kończenie postępowania bez umowy i zarazem bez unieważnienia, na przykład przy odmowie podpisania umowy przez wykonawcę (dziś mamy na to stosowną przesłankę unieważnienia, w art. 255 pkt 7 Pzp) albo wobec braku powodzenia w negocjacjach prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki (o tym pisałem w tekście przed jedenastu laty; dziś również mamy na to stosowną przesłankę unieważnienia, w art. 255 pkt 8 Pzp). Obecnie taka szara strefa została wykluczona.

Dobrze, ale w takim razie wypadałoby, aby przesłanki unieważnienia obejmowały wszystkie sytuacje, w których to unieważnienie jest obiektywnie rzecz biorąc niezbędne. Tymczasem w tej sytuacji można mieć co do tego wątpliwości. Nie pasuje art. 255 pkt 1, bo przecież oferta w tej części złożona była. Nie pasuje art. 255 pkt 2, bo przecież ta oferta nie podlega odrzuceniu. Nie pasuje art. 255 pkt 5, bo nie ma tu istotnej zmiany okoliczności ani zaniku interesu publicznego. Nie pasuje chyba art. 255 pkt 6, bo zamawiający w tym postępowaniu nic nie popsuł. Nie pasuje art. 256, bo stosuje się go tylko do momentu otwarcia ofert. O innych przesłankach nawet nie ma co wspominać.

Zamawiający w takiej sytuacji ma problem – unieważnienie jest oczywiste, ale unieważnienie bez podstawy prawnej to w skrajnym przypadku nawet dyscyplina finansów publicznych. Jednak alternatywy nie ma – kontynuowanie postępowania, wybór tej oferty, naruszałby warunki postępowania wynikające z dokumentów zamówienia w sposób gwałcący podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych (w szczególności zasadę przejrzystości), i gdybym miał obawiać się przykrych konsekwencji, to byłyby one bardziej bolesne w przypadku bezprawnego wyboru (bo nie wyobrażam sobie, aby ktoś na serio chciał karać za unieważnienie postępowania w opisywanym przypadku).

Co zamawiający może w tej sytuacji zrobić? Pozostaje naciąganie, ale nic lepszego do głowy nie przychodzi (zresztą, skoro mówimy o naciąganiu i unieważnieniu, to przecież podobnie interpretujemy obecnie przepis art. 255 pkt 6 Pzp mimo braku w art. 457 Pzp przesłanki unieważnienia umowy w przypadku naruszenia przepisów mającego wpływ na wynik postępowania). Jedna opcja – to powołanie się na art. 255 pkt 1 Pzp z uzasadnieniem, że co prawda oferta jest, ale nie podlega ona wyborowi. Druga opcja to powołanie się na art. 255 pkt 6, bo w gruncie rzeczy wada postępowania nie musi wynikać z działań zamawiającego – jak widać, może ona wynikać z wadliwych przepisów ustawy.

Czy moglibyśmy zrobić coś więcej? Cóż, naturalnym rozwiązaniem w kazuistycznej ustawie byłoby dopisanie brakującej przesłanki unieważnienia. Na pewno rozsądnym rozwiązaniem nie byłoby dopisywanie dodatkowej przesłanki odrzucenia oferty, bo też nie ma za co tej oferty odrzucać. Mi jednak marzyłby się przepis ustawy (o czym zresztą pewnie w szponach już pisałem), który pozwoliłby zamawiającemu wskazać przesłanki unieważnienia w dokumentach zamówienia. Bo te czasami mogą wykraczać poza wyobraźnię ustawodawcy (i nie chodzi tu tylko o przypadek tutaj opisany). Należałoby oczywiście to uprawnienie ograniczyć (nie może tu być dowolności unieważnienia), ale i tak ratowałoby to zamawiających pewnie w niejednym przypadku.

Ps. Problemu nie byłoby, gdyby zamawiający nie ograniczał liczby części, w których może zostać wybrany ten sam podmiot, ale ograniczył liczbę części, na które wykonawcy mogą złożyć ofertę. Ale to jest rozwiązanie znacznie gorsze z punktu widzenia efektywności, o czym szerzej pisałem w podlinkowanym na wstępie tekście z 2018. I nie warto omijać ewentualnego problemu z unieważnieniem, aby pogorszyć wyniki ewentualnego przetargu.