Dziś cofnę się w czasie dość mocno, bo o siedem lat. Wyrok KIO będący inspiracją niniejszego tekstu zakopał się w kolejce do opisania bardzo głęboko, ale chyba niesłusznie. Dotyczy on bowiem sprawy, która w zamówieniach szczególnie mnie boli – wykorzystywania przez wykonawców instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa do utrudniania konkurencji dostępu do ofert i składanych wyjaśnień. Wszystko dlatego, że konkurencja jest bardziej dociekliwa niż zamawiający, bo walczy o swoje, a do tego zwykle lepiej zna się na przedmiocie zamówienia i realiach rynku od zamawiającego – więc łatwiej znaleźć jej błędy w papierach konkurencji. Jednak wśród przesłanek zastrzeżenia tajemnicy takiej nie ma i wykonawcy namiętnie naciągają inne.

Taki właśnie przypadek był podstawą orzekania Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z 6 maja 2015 o sygn. akt KIO 807/15. Jeden z wykonawców zastrzegł tam wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz sporą część oferty. W tej części były liczne dokumenty stanowiące zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby, pełnomocnictwo do działania w imieniu jednego z nich, wykaz usług, wykaz narzędzi, wykaz osób, informację z banku. Inny się odwołał. I KIO przyznało odwołującemu rację w odniesieniu do znakomitej większości z tych dokumentów. Orzeczenie można podsumować w dużym (i pewnie krzywdzącym) skrócie: tak wiele dokumentów zostało zastrzeżonych bez sensu, że trudno odnaleźć zastrzeżenie z sensem (choć gdzieś tam KIO się go dopatrzyło, choć musiało to kosztować wiele odsiewania ziarna od plew).

KIO bardzo ładnie w tym wyroku podkreśla, że zwykle tylko jakieś elementy informacji stanowią faktycznie tajemnicę, a nie całe wyjaśnienia lub całe dokumenty. Bardzo fajnym przykładem jest tu wykaz osób, który wykonawca zastrzegł powołując się na ryzyko podkupienia mu pracowników – KIO wskazało, że aby zrealizować taki cel wystarczy utajnić imię i nazwisko takiej osoby, natomiast nie ma żadnych podstaw do utajniania informacji o jego kwalifikacjach, zakresie czynności, które będą mu powierzone oraz podstawie dysponowania. Analogicznie było z innymi dokumentami – owszem, zdarzały się tam cząstki informacji, które mogą stanowić tajemnicę, ale właśnie cząstki.

Niestety, wielu zamawiających tego nie dostrzega i boi się znoszenia nadużywanej przez wykonawców tajemnicy przedsiębiorstwa. Muszą jednak pamiętać, że możliwość objęcia informacji tajemnicą jest wyjątkiem od generalnej zasady jawności. Że w tej sytuacji wyjątek powinien dotyczyć sytuacji wyjątkowych, szczegółowo uzasadnionych. I że wykonawca musi wskazać w dokumentach konkretne informacje i konkretne powody, dla których tajemnica jest tu uzasadniona. I zwykle dotyczy to jak w opisanym wyżej przypadku tylko fragmentów składanych informacji – wybranych kawałków składanych dokumentów, które jednak nie podlegają ochronie w całości.

Ps. Tak, od tego czasu zmienił się art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – w 2018 pojawił się w niej zapis o możliwości objęcia tajemnicą informacji „w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów”. Ale to w praktyce niewiele zmienia – także i ten zapis jest nadużywany przez wykonawców do ochrony zestawień trywialnych, oczywistych, szczególnie dla osób zwykle zajmujących się takim rodzajem informacji (a taki zapis też tam się pojawił w 2018, jakby dla zrównoważenia).