Niedawno miałem okazję posłuchać zamówieniowego webinaru, podczas którego wypłynęła kwestia skutków niedopełnienia przez zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 222 ust. 4 Pzp – czyli nieopublikowania przed otwarciem ofert informacji o wysokości kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Celem tego przepisu jest zapewnienie przejrzystości działania zamawiającego w jednym z kluczowych dla postępowania zakresów – mianowicie ograniczenie dowolności co do unieważnienia postępowania z powodu braku środków. Opublikowanie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie przed otwarciem ofert zapobiega manipulacjom, jakie mogłyby się zdarzyć, gdyby przetarg miała wygrać oferta wykonawcy „niechcianego”.
No dobrze. Taka jest reguła i zapewne w ponad 99% przypadków jest ona przestrzegana. Niekiedy zdarza się jednak, że zamawiający tej informacji nie opublikuje. Zapomni, przeoczy, nawali mu system informatyczny do tego przeznaczony – powód jest nieistotny. Mleko się rozlało, teraz trzeba się zastanowić, co dalej. Prowadzący webinar dr Konrad Dyda stanął na jednoznacznym stanowisku – postępowanie nadaje się do unieważnienia. A ja mam wątpliwości.
Bo na pewno mamy do czynienia z wadą, na pewno z wadą nieusuwalną (cóż, późniejsze opublikowanie tej informacji jest już poniekąd bezwartościowe, bo chodzi przecież w tym o to, aby po poznaniu cen ofert nie było pola do manipulacji), ale czy na pewno mamy do czynienia z wadą, która powoduje zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy? Mam wrażenie, że niekoniecznie. Bo dopóki zamawiający nie będzie chciał skorzystać z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp i unieważnić postępowania z powodu braku środków, brak informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie nie ma żadnego znaczenia dla postępowania. Oznacza ni mniej ni więcej, że zamawiający mieści się w budżecie albo wziął swój błąd na klatę i niezależnie od pierwotnych planów wysupłał na nią środki.
Wyjątkiem będzie sytuacja, w której zamawiającemu faktycznie braknie kasy. Bo wtedy, jeśli środków, nie ma, nie wolno zaciągnąć zobowiązania. Wtedy faktycznie unieważnienie może okazać się niezbędne, tyle że jedyną przesłanką możliwą do zastosowania byłby art. 255 pkt 6 ustawy Pzp – bo brak środków w tym postępowaniu odegrał jednak istotną rolę, a umowy faktycznie zawrzeć nie wolno (choć chyba żaden przepis nie wspomina w tym kontekście o jej unieważnianiu).
I mam tylko jeden zgryz w tym wszystkim. Bo zaproponowane przez prowadzącego rozwiązanie, chociaż pewnie w większości przypadków wylewa dziecko z kąpielą, ma jedną zaletę – konsekwentnie stosując takie podejście zapewniamy przejrzystość postępowania. Natomiast może się zdarzyć, że znajdą się zamawiający, którzy postanowią ominąć art. 222 ust. 4 ustawy Pzp celowo. Zagrać va banque, aby po otwarciu ofert zdecydować, czy mają do czynienia z wadą, czy nie mają. Jednak po pierwsze, to byłaby absolutna skrajność (trudno mi sobie w tym momencie wyobrazić takiego zamawiającego). Po drugie, uzasadnienie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp powinno być także przejrzyste. I zamawiający powinien czarno na białym udowodnić, że tych środków nie ma, odwołując się do stosownych dokumentów.
Ale wątpliwości wciąż mam…