Gdy jakiś czas temu pojawiły się w ustawie Pzp przepisy o oświadczeniach dotyczących przynależności do grupy kapitałowej oraz listach podmiotów należących do takich grup, zapanował mały zamęt. Mianowicie niektórzy zamawiający nie wymieniali tych dokumentów w ogłoszeniu o zamówieniu czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tymczasem ich niezłożenie powodowało zaistnienie obowiązku wykluczenia wykonawcy (na szczęście – po uprzednim wezwaniu do uzupełnienia). Słowem, brak wzmianki w dokumentach zamawiającego nie zwalniał wykonawcy z obowiązku złożenia takiego papierka w ofercie czy wniosku.

Niedawno pojawił się nam nowy obowiązek wykonawcy związany z ofertą – dotyczący oświadczenia o tym, czy zachodzi tzw. „odwrócony” VAT. Tu co prawda nie mamy wprost wyrażonej sankcji odrzucenia oferty za brak tego dokumentu (w przypadku oświadczenia o grupie kapitałowej – taką sankcję mamy w art. 24b ust. 3 Pzp). Ale skoro ustawodawca w jednym miejscu (art. 91 ust. 3a Pzp) mówi, że „wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić…”, to w takim razie w przypadku braku takiego oświadczenia rozsądek nakazuje od razu spoglądać na art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiacz ma obowiązek odrzucić ofertę.
Czytaj dalej →

Przepisy o przetargu ograniczonym dają zamawiającym pewne dodatkowe możliwości w przypadku „pilnej potrzeby udzielenia zamówienia”. Możliwości te polegają na tym, że w przypadku przekroczenia progów unijnych zamawiający może wyznaczyć krótsze terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art. 49 Pzp: 10 zamiast 30 dni, znajduje zastosowanie także do negocjacji z ogłoszeniem) oraz ofert (art. 52: 10 zamiast 40 dni). Niewątpliwie cenne to ułatwienie, które powoduje, że niekiedy przetarg ograniczony da się przeprowadzić szybciej niż przetarg nieograniczony. Oczywiście, pilną potrzebę należy wykazać, bo jednak tak znaczące skrócenie terminów składania ofert może nam ograniczyć konkurencję. Wypada też pamiętać o ogólnej zasadzie wyznaczania takich terminów, które pozwolą potencjalnym wykonawcom przygotować i złożyć ofertę (albo wniosek).

Problem możemy mieć w ocenie, czy owa pilność musi wynikać z przyczyn obiektywnych, czy też może mieć źródło w przyczynach leżących po stronie zamawiającego. W komentarzach do ustawy Pzp znajdziemy różne opinie. Sama ustawa obostrzeń w tej mierze nie zawiera, co wskazuje na brak znaczenia źródła owej pilności. Wszak w innych miejscach, np. w art. 62 ust. 1 pkt 4 Pzp, jest inaczej – ustawodawca kładzie wyraźny nacisk na fakt, iż przyczyna pilności nie leży po stronie zamawiającego. Skoro zatem racjonalny z założenia ustawodawca podchodzi do tych przepisów w sposób odmienny, to powinien mieć w tym cel. Podobnie w dyrektywie 2004/18/WE – tu także owa pilność w art. 38 ust. 8 nie jest obwarowana szczególnymi warunkami, w przeciwieństwie do możliwości zastosowania trybu negocjacyjnego bez ogłoszenia, gdzie wskazano brak możliwości przewidzenia określonych okoliczności przez zamawiającego. W nowej dyrektywie 2014/24/UE w art. 28 ust. 6 mowa jest o stanie pilnej konieczności „należycie uzasadnionym” przez zamawiającego, ale w interpretacji owego uzasadnienia nie trzeba iść za daleko – w motywie 46 preambuły tej preambuły wskazano wprost, iż owa wyjątkowo pilna konieczność nie musi wynikać tylko z okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć i których nie można mu przypisać. A contrario, może to być pilna konieczność spowodowana także przyczynami, które zamawiający mógł przewidzieć, albo przyczyny te leżą po jego stronie.
Czytaj dalej →

Art. 38 Pzp nakazuje zamawiającym przekazywać informacje o odpowiedziach na prośby o wyjaśnienie treści siwz oraz o zmianach tej siwz wykonawcom, którym przekazał specyfikację, a jeśli była opublikowana na stronie www – publikować na tej stronie. W trybach dwustopniowych sytuacja jest dość oczywista – zwykle specyfikacja jest przekazywana zamkniętemu kręgowi wykonawców, więc później informacje o wyjaśnieniach lub zmianach wysyła się tej znanej już zamawiającemu grupce. Oczywiście, jeśli zamawiacz skorzysta z uprawnienia do publikacji siwz na stronie www – odpowiedzi publikuje również tam (aczkolwiek po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu traci to częściowo sens). W zapytaniu o cenę czy negocjacjach bez ogłoszenia jest podobnie – tam również lista wykonawców jest zamawiającemu z góry znana, a siwz na stronie www się nie publikuje.

W przetargu nieograniczonym sytuacja wygląda nieco inaczej. Tam do momentu złożenia oferty zamawiający nie ma pewności co do tego, kto jest zainteresowany postępowaniem. Specyfikacja jest obowiązkowo publikowana na stronie www i tam również są publikowane wyjaśnienia, odpowiedzi czy informacje o zmianach jej treści. Oczywiście, zamawiający ma także obowiązek wysłać odpowiedzi tym, którym przekazał specyfikację. A specyfikację przekazuje zgodnie z art. 42 ust. 2 Pzp, na wniosek zainteresowanego wykonawcy. Jednak umówmy się, w dzisiejszych czasach instytucja przekazywania siwz w przetargu nieograniczonym jest reliktem przeszłości – od dobrych paru lat nie zetknąłem się z wnioskiem o przekazanie siwz w takim trybie.
Czytaj dalej →

W zamówieniach publicznych wspólne prowadzenie postępowań i zawieranie umów przez kilku zamawiających nie jest niczym niezwykłym. Oczywiście, z czysto praktycznych względów, wypada, aby to jeden z tych zamawiających był tym „prowadzącym”. Sytuację taką normuje przepis art. 16 ust. 1 Pzp – zamawiający mogą wspólnie udzielać zamówienia i wówczas wyznaczają jednego spośród siebie upoważnionego do działania w ich imieniu i na ich rzecz.

Kłopot robi się w przypadku konkursu. Konkurs nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, a trybem szczególnym. Do prowadzenia konkursu stosuje się przepisy rozdziału 3 działu III Pzp – inne zaś przepisy, jak tego dowodzi m.in. orzecznictwo KIO (np. wyrok KIO z 14 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 814/09, s. 21, czy wyrok KIO z 12 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1209/09, s. 11) stosuje się tylko wtedy, gdy przepisy o konkursie bezpośrednio się do nich odwołują. I jest problem, bo te odwołują się do różnych przepisów działu I ustawy (np. w art. 112 ust. 1 Pzp – do art. 15 ust. 2 oraz do art. 18), ale akurat do art. 16 ust. 1 – nie.
Czytaj dalej →

Ostatni, wydany w styczniu numer „Informatora Urzędu Zamówień Publicznych” (za październik-grudzień 2014 r.) zawiera na stronach 59-61 opinię prawną na temat unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji. Opinia ta zawiera jednoznaczne stwierdzenie: „(…) uzasadnione jest przyjęcie wykładni, zgodnie z którą podawana do publicznej wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Tylko podawana przez zamawiającego kwota zamówienia gwarantowanego będzie zatem punktem odniesienia do ewentualnego zastosowania przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.”

I dalej UZP powołuje się na analogię dotyczącą dopuszczenia ofert częściowych (i podawania w związku z tym odrębnych kwot dla poszczególnych części, i odpowiedniego stosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 w zakresie każdej części osobno). Argumentując swoje stanowisko, UZP wskazał, że tylko zakres podstawowy jest gwarantowany. Że opcja to nie zobowiązanie zamawiającego do wydatkowania środków, więc nie ma potrzeby ich „zamrażania”, a niekiedy nawet sama opcja wynika z faktu, że obecnie tych środków brak i nie wiadomo, czy się pojawią. Argumentacja ta niewątpliwie jest słuszna, ale dotyczy tylko jednej strony medalu. Twórca owej opinii chyba nie wziął pod uwagę innych okoliczności, jakie tutaj mogą wystąpić.
Czytaj dalej →

Art. 8 ust. 3 Pzp stanowi o jednym z wyjątków od zasady jawności w zamówieniach publicznych. Daje wykonawcy możliwość utajnienia określonych informacji przekazywanych zamawiającemu – zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępniane osobom trzecim (swoją drogą, sporo jest takich osób, które i tak wgląd w te papiery mogą mieć). Przepis ten jednak nie daje wykonawcy możliwości nieograniczonych. Poza oczywistym ograniczeniem związanym z koniecznością odczytania na otwarciu ofert niezbędnych informacji, stanowi także, iż owo zastrzeżenie wykonawcy może dotyczyć wyłącznie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Tajemnicą taką nie można zatem objąć każdej informacji, jaka się wykonawcy spodoba, a jedynie takie informacje, które spełniają przesłanki opisane w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. A przesłanek tych jest kilka i muszą być spełnione łącznie. Po pierwsze, informacja nie może być ujawniona do wiadomości publicznej. Jeśli zatem wcześniej wykonawca się chwalił czymś na swojej stronie www, pisała o tym prasa, wykonawca składał takie informacje w innych ofertach (i tam ich nie zastrzegł), czy wreszcie są to dane publicznie dostępne – przesłanka spełniona nie jest. Po drugie, musi to być informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inna informacja posiadająca wartość gospodarczą. Po trzecie wreszcie, wykonawca musi podjąć niezbędne działania w celu zachowania poufności – czyli m.in. właśnie skorzystać z art. 8 ust. 3 Pzp i zastrzec jawność informacji w ofercie.
Czytaj dalej →

Złożenie oferty w przetargu stanowi element gry. Problem w tym, że wykonując go, nie posiada się informacji o posunięciach innych jej uczestników. Wykonawca posiada informację tylko o dwóch elementach (choć w praktyce różnie z tym bywa) – o zakresie zamówienia określonym przez zamawiającego oraz o kosztach realizacji zamówienia, które sam ustala. Do pełni szczęścia przed złożeniem oferty brakuje wykonawcy informacji o cenach innych ofert. Natura przetargu jest jednak taka, że takiej wiedzy posiadać nie powinien (wyjątki: gdy mamy do czynienia z licytacją elektroniczną lub aukcją elektroniczną, podczas których wykonawcy tą wiedzą się wymieniają – jednak w sytuacji nieostateczności oferowanych cen przedmiotem pożądania staje się raczej informacja o poziomie, poniżej którego konkurencja nie zejdzie).

Z oczywistego braku tej informacji, wykonawcy często próbują w inny sposób oszacować kwotę, w której granicach ich oferta mogłaby oscylować zachowując szansę na wygraną. O kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia pytać nie mogą (bo wszak obowiązek jej ujawnienia następuje bezpośrednio przed otwarciem ofert), ale za to zamawiający niezmiernie często dostają prośby o udostępnienie protokołu postępowania. A w tym protokole wykonawców interesuje tylko jedna informacja: wartość zamówienia. Czasami jednak zderzają się z zamawiającymi, którzy wartości zamówienia postanowili chwilowo w protokole nie ujawniać, korzystając z furtki jaką daje adnotacja we wzorze protokołu.
Czytaj dalej →

Jednym z uprawnień wykonawców – i zarazem wyjątków od zasady jawności postępowania – jest możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę składanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (oczywiście pod warunkiem spełnienia przesłanek opisanych w art. 11 ust. 8 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Z drugiej strony – obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie, czy zastrzeżenie było słuszne, a jeśli nie – zniesienie tego zastrzeżenia i umożliwienie konkurentom dostępu do tych danych. Co prawda nie wynika to wprost z ustawy, jednak powszechnie akceptowana jest wykładnia przepisu dokonana uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt. III CZP 74/05).

W praktyce wydłuża to postępowanie, bowiem w przypadku zastrzeżenia jakiejś części oferty czy wniosku jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający – poza przypadkami oczywistymi – zwykle musi zwrócić się do wykonawcy z prośbą o wyjaśnienie, w jaki sposób przesłanki zastrzeżenia zostały spełnione, poczekać na te wyjaśnienia, a następnie podjąć stosowną decyzję. W tym zakresie zresztą ostatnia nowelizacja zmienia art. 8 ust. 3 Pzp – z jednej strony sensownie (odpowiednie wyjaśnienia wykonawca będzie składać już we wniosku/ofercie, a więc odpadnie czas na wymianę korespondencji związaną z późniejszym wyjaśnianiem), z drugiej strony nieco zbyt mało (wszak informacje, które mogą stanowić tajemnicę, pojawiają się także w uzupełnieniach dokumentów czy wyjaśnieniach ofert – co prawda w praktyce nie jest to kwestionowane, ale wystarczyłaby naprawdę niewielka zmiana przepisu, by to tu ładnie usankcjonować).
Czytaj dalej →

O zamówieniach udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c – a więc w zakresie działalności artystycznej i twórczej – pisałem w szponach bodajże tylko raz, w kontekście niezbyt racjonalnego w tym wypadku zakazu udzielania zaliczek. Niestety, mimo pewnych sygnałów, że to obostrzenie zostanie złagodzone, nic w tym zakresie się dotąd nie zmieniło. Dzisiaj będzie jednak o problemie nieco bardziej ogólnym – czyli o samej możliwości zastosowania przesłanki do zlecenia zamówienia z zakresu działalności artystycznej lub twórczej w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Przepis daje tu możliwości alternatywne: działalność artystyczna lub twórcza. Brak definicji tych pojęć w prawie. W niebieskim komentarzu UZP autorzy odnosząc się do działalności twórczej odesłali do definicji utworu z ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Czy jednak wszelka działalność, której efektem jest utwór w rozumieniu tej ustawy pozwala na zlecenie zamówienia z wolnej ręki? Np. prezentacja na szkolenie z zamówień publicznych? Czy umowa z każdym, kto nazywa się artystą pozwala na odstąpienie od trybów konkurencyjnych? Tak różowo nie jest. Celnie skomentował to NSA w wyroku z 6 kwietnia 2006 r. (sygn. akt II GSK 7/06): „[Przepisy art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b i c] nie mogą być również być interpretowane w taki sposób, by możliwe było nabywanie w trybie zamówienia z wolnej ręki każdego dzieła, z którym są związane prawa autorskie. Takich dzieł w sferze szeroko rozumianego rynku towarów i usług jest wiele i gdyby przyjąć, że mogą one być nabywane na zasadach, których stosowania domaga się strona skarżąca, idea zamówień publicznych nie miałaby sensu”.
Czytaj dalej →