Art. 8 ust. 3 Pzp stanowi o jednym z wyjątków od zasady jawności w zamówieniach publicznych. Daje wykonawcy możliwość utajnienia określonych informacji przekazywanych zamawiającemu – zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępniane osobom trzecim (swoją drogą, sporo jest takich osób, które i tak wgląd w te papiery mogą mieć). Przepis ten jednak nie daje wykonawcy możliwości nieograniczonych. Poza oczywistym ograniczeniem związanym z koniecznością odczytania na otwarciu ofert niezbędnych informacji, stanowi także, iż owo zastrzeżenie wykonawcy może dotyczyć wyłącznie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tajemnicą taką nie można zatem objąć każdej informacji, jaka się wykonawcy spodoba, a jedynie takie informacje, które spełniają przesłanki opisane w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. A przesłanek tych jest kilka i muszą być spełnione łącznie. Po pierwsze, informacja nie może być ujawniona do wiadomości publicznej. Jeśli zatem wcześniej wykonawca się chwalił czymś na swojej stronie www, pisała o tym prasa, wykonawca składał takie informacje w innych ofertach (i tam ich nie zastrzegł), czy wreszcie są to dane publicznie dostępne – przesłanka spełniona nie jest. Po drugie, musi to być informacja techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inna informacja posiadająca wartość gospodarczą. Po trzecie wreszcie, wykonawca musi podjąć niezbędne działania w celu zachowania poufności – czyli m.in. właśnie skorzystać z art. 8 ust. 3 Pzp i zastrzec jawność informacji w ofercie.
Bywa niekiedy, że wykonawcy zastrzegają w ofertach odpisy z Krajowego Rejestru Sądowego lub informacje z Krajowego Rejestru Karnego. Uzasadnienie? Zawierają one dane osobowe, a zatem informacje, z których postępować należy w sposób szczególny. Problem jednak w tym, że zastrzeżenie takie w świetle art. 8 ust. 3 Pzp nie może być skuteczne. KRS jest wszak jawny i nie ma żadnych podstaw do twierdzenia, że nie jest to informacja publicznie dostępna albo że posiada szczególną wartość gospodarczą. Krajowy Rejestr Karny już tak jawny nie jest – ale wciąż nie mamy spełnionej drugiej przesłanki, tj. iż mamy do czynienia z informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą*. Nie ma zatem żadnej możliwości utajnienia takich informacji w ofercie, a zamawiający, który zetknie się z takim przypadkiem, ma obowiązek zniesienia zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę (zgodnie z uchwałą SN z 20 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05). Wykonawca, który składa ofertę w przetargu, działając w profesjonalnym obrocie gospodarczym, musi być świadom wszelkich konsekwencji swych działań**.
Co jednak z zamawiającym? Nie ma wątpliwości, że dane, które otrzymał w ofertach są jawne, ale co dalej? Wszak zbierając oferty, zbiera też niezły komplecik danych osobowych. W odpisach z KRS czy CEIDG mamy imiona i nazwiska z numerami PESEL, ale one tak czy owak są publiczne i jawne. Jednak w informacjach z KRK mamy imiona i nazwiska, numery PESEL (te same co w KRK), ale i adresy zamieszkania. W wykazach osób – imiona i nazwiska z informacjami o wykształceniu, karierze zawodowej etc.*** Czy to przypadkiem nie jest zbiór danych osobowych? Ciut chaotyczny, i przetwarzany w ograniczonym zakresie (w zasadzie nic poza procesem badania ofert i ewentualnym udostępnianiem dokumentacji innym podmiotom – z jednym wyjątkiem, o którym dalej), ale jednak istniejący i przetwarzany?
Art. 23 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie danych osobowych dopuszcza przetwarzanie danych jeśli jest to niezbędne dla spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Pzp się łapie. Kłopot w tym, że jeśli w informacji z KRK znajdziemy informację o tym, że prezes zarządu wykonawcy ma na sumieniu grzeszki, zastosowanie ma już inny przepis tej ustawy – art. 27 ust. 1, który wprowadza zakaz przetwarzania takich danych, a w katalogu wyjątków mamy jedynie przesłankę o treści: „przepis szczególny innej ustawy zezwala na przetwarzanie takich danych bez zgody osoby, której dane dotyczą, i stwarza pełne gwarancje ich ochrony”. Jakie gwarancje ich ochrony stwarza Pzp, która nakazuje udostępniać każdemu zainteresowanemu? Poza tym, mamy obowiązek rejestracji zbiorów danych osobowych – i w katalogu wyjątków z art. 43 wspomnianej ustawy żadnego wyłączenia nadającego się do zamówień nie znajdziemy…
Cóż, mamy dwa różne przepisy. Ustawy o ochronie danych osobowych, która mocno ogranicza możliwość udostępniania zbieranych danych osobowych. I ustawy Pzp, która nakazuje udostępniać dokumentację postępowania bez żadnych ograniczeń. Co jest ważniejsze? Który jest szczególny wobec drugiego? Żyję nadzieją, że jednak szczególna jest ustawa Pzp – z uwagi na jej cel i na wyraźnie w niej określoną zasadę jawności. Ale nie wiem, czy mam rację. Boję się tylko, że jeśli racji nie mam, to zamówienia będą musiały wkroczyć na ścieżkę rejestrowania zbiorów danych w GIODO czy konieczności posiadania osób odpowiednio przeszkolonych i upoważnionych do przetwarzania danych (czytaj: badania ofert ;)). Dotąd jedynym takim szalonym interpretatorem, jakiego spotkałem, był firmowy specjalista od danych osobowych. Ale może być różnie.
Do przyjęcia stanowiska o szczególności Pzp skłania też stosunkowo nowy art. 8 ust. 4 Pzp – który pozwala na nieujawnianie „danych osobowych”, „jeżeli jest to uzasadnione ochroną prywatności lub interesem publicznym”, ale tylko w odniesieniu do bardzo ograniczonego zakresu zamówień (tylko w zakresie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b, i to też nie w każdym wypadku) – a contrario, należy rozumieć, że w znakomitej większości zamówień zamawiający nie ma prawa do nieujawniania danych osobowych z ofert.
*) Chyba że skandal obyczajowy związany z wyrokiem prezesa mógłby rzutować na wycenę akcji na rynku :)
**) Ciekawy postulat de lege ferenda dotyczący procedury odtajniania zastrzeżonych części ofert można znaleźć w tekście Marka Ciecierskiego – co prawda ideologicznie słuszny, ale skutkiem jego wprowadzenia byłoby przedłużenie postępowanie o udzielenie zamówienia.
***) Oczywiście, wykaz osób może zostać w pewnych sytuacjach zastrzeżony przez wykonawcę. Jednak nie z powodu ochrony danych osobowych osób w nim wskazanych, ale ochrony informacji mającej wartość gospodarczą dla wykonawcy, czyli np. faktu współpracy wykonawcy z daną osobą – por. np. wyrok KIO z 30 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/1498/10.