Jednym z uprawnień wykonawców – i zarazem wyjątków od zasady jawności postępowania – jest możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę składanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (oczywiście pod warunkiem spełnienia przesłanek opisanych w art. 11 ust. 8 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Z drugiej strony – obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie, czy zastrzeżenie było słuszne, a jeśli nie – zniesienie tego zastrzeżenia i umożliwienie konkurentom dostępu do tych danych. Co prawda nie wynika to wprost z ustawy, jednak powszechnie akceptowana jest wykładnia przepisu dokonana uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt. III CZP 74/05).

W praktyce wydłuża to postępowanie, bowiem w przypadku zastrzeżenia jakiejś części oferty czy wniosku jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający – poza przypadkami oczywistymi – zwykle musi zwrócić się do wykonawcy z prośbą o wyjaśnienie, w jaki sposób przesłanki zastrzeżenia zostały spełnione, poczekać na te wyjaśnienia, a następnie podjąć stosowną decyzję. W tym zakresie zresztą ostatnia nowelizacja zmienia art. 8 ust. 3 Pzp – z jednej strony sensownie (odpowiednie wyjaśnienia wykonawca będzie składać już we wniosku/ofercie, a więc odpadnie czas na wymianę korespondencji związaną z późniejszym wyjaśnianiem), z drugiej strony nieco zbyt mało (wszak informacje, które mogą stanowić tajemnicę, pojawiają się także w uzupełnieniach dokumentów czy wyjaśnieniach ofert – co prawda w praktyce nie jest to kwestionowane, ale wystarczyłaby naprawdę niewielka zmiana przepisu, by to tu ładnie usankcjonować).

Oczywisty problem w praktyce pojawia się, gdy jeden wykonawca chce własnymi oczami ocenić ofertę czy inny dokument konkurenta, a tu… zastrzeżenie. Stąd stosunkowo dużo spraw przed KIO, który przedmiotem jest właśnie słuszność utajnienia odpowiednich dokumentów. Zaś ze szczególnym przypadkiem mamy do czynienia, gdy wykonawca przychodzi do zamawiacza, który jest jeszcze w trakcie decydowania, czy zastrzeżenie jest skutecznie czy nie.

I w szesnastym numerze „Zeszytów Orzeczniczych” mamy ciekawy wyrok KIO z 8 sierpnia 2013 r. (sygn. akt KIO 1780/13) właśnie takiego problemu dotyczący. Mianowicie wykonawca chciał obejrzeć oferty konkurencji, ale gdy otrzymał je od zamawiającego, kawałka – zastrzeżonego jako tajemnica – nie zobaczył. Wobec tego dzień później napisał do zamawiającego, aby ten zastrzeżenie zlikwidował i materiał udostępnił. Na co zamawiający odpowiedział, że najpierw spyta się zastrzegającego i obiecuje zadecydować w temacie w określonym terminie. Na dzień przed upływem tego terminu jednak wykonawca złożył odwołanie (choć do 10 dni jeszcze paru dni brakowało).

I teraz KIO zachowało się ciekawie. Mianowicie uznało, że wykonawca słusznie liczył termin na wniesienie odwołania od momentu, w którym dowiedział się o zastrzeżeniu (czyli od dnia otrzymania niekompletnej oferty). I że nie ma racji konkurencja, która twierdzi, że odwołanie mogło być wniesione dopiero po upływie terminu, jaki zamawiający wyznaczył sobie na podjęcie decyzji w tym zakresie. Bo przecież termin liczy się od momentu, w którym „przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia”.

Cóż, jak to często tu bywa, mam mieszane uczucia. Zrozumiałbym, gdyby wykonawca nie miał ani słowa od zamawiającego. Albo gdyby dokonano już wyboru oferty, a zamawiający wciąż się zastanawiał co zrobić. Ale tutaj… Co ważne, w dniu udostępnienia niekompletnej oferty nie dokonano jeszcze wyboru, a od otwarcia ofert upłynęło zaledwie cztery dni (w tym weekend). Naprawdę trudno zatem racjonalnie oczekiwać, że decyzja w tej mierze mogła być podjęta w tak krótkim czasie. Zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, że należy sprawę zbadać, a następnie – w zdecydowanej większości wypadków – wyjaśnić. Argumentacja KIO kompletnie mnie tutaj nie przekonuje. To nie jest pstryknięcie kciukiem, ale decyzja, którą należy oprzeć na rzeczowej analizie. Takie podejście do tematu oznacza, że zamawiacz zawsze jest narażony na odwołanie – a szczególnie wtedy, gdy chce dokonać rzetelnej analizy zastrzeżenia z udziałem wykonawcy.

Jedno tylko zastrzeżenie. Wykonawcy, który przychodzi do zamawiającego i całuje klamkę (czyli nie udostępnia się mu całej oferty, bo mamy do czynienia z tajemnicą do zbadania), też trudno się dziwić. Należałoby – już przekazując ofertę – napisać, że przekazujemy część, a jednocześnie trwa proces badania prawidłowości zastrzeżenia i w tej mierze zamawiający podejmie decyzję wtedy a wtedy. I że jeśli zamawiający podejmie decyzję o zniesieniu tajemnicy, to w podanym dniu prześle resztę oferty. Nie wiem, czy usatysfakcjonowałoby to ten skład KIO, ale na pewno byłoby dowodem poważnego traktowania wykonawcy.

Cóż, w tej sytuacji nie ma mowy o tym, aby zamawiający coś od siebie napisał przekazując samą ofertę, ale dwa dni później odnosił się do zastrzeżenia – co choć niedoskonałe, moim zdaniem powinno wystarczyć :)

Ps. A tak swoją drogą, wspomniany egzemplarz „Zeszytów Orzeczniczych” nr 16 otrzymałem na pewnej „konferencji”. Która zresztą niosła niezbyt budujące wnioski odnośnie stosunku UZP do „zwykłych ludzi”, albowiem wystawiona reprezentacja organu pozostawiała bardzo wiele do życzenia. Otrzymałem papier (jak głosi strona tytułowa, wydany w lipcu), tymczasem wersji elektronicznej na stronie internetowej brak. Dlaczego, pytam się, dlaczego?