„Szpony” już po urlopie, ale wracam do tematu odłożonego sprzed wakacjami – inspiracją jest jedno zdanie z przywołanego w tekście Sławomira Wikariaka „Badać można tylko to, co wskazano w zarzutach” („Dziennik Gazeta Prawna” z 11 lipca) wyroku Sądu Zamówień Publicznych. Wyrok wydano 9 maja 2024 r., ma sygnaturę XXIII Zs 16/24, a stwierdzono w nim m.in. co następuje: „Przepisy o postępowaniu dowodowym pozwalają izbie z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (…), jednakże w żadnym przypadku nie pozwalają zastąpić dowodu uprawdopodobnieniem”.

Cóż, zawsze uważałem, że używanie kategorycznych stwierdzeń (czyli: nigdy, zawsze, każdy, żaden itp.) wymaga szczególnego przemyślenia. I ostrożnego stosowania. Bo czasami patrzymy na konkretną sprawę, do której dana zasada jest jak najbardziej adekwatna, i generalizujemy. Tymczasem może się okazać, że dana zasada w niektórych sprawach nie do końca się sprawdzi, a nasza generalizacja, wyrwana z kontekstu, może być używana jako argument powszechnie. I właśnie taki problem widzę w tym zdaniu – bo owo stwierdzenie o „żadnym przypadku”, w którym udowodnienie może być zastąpione uprawdopodobnieniem, jest raczej nieprawdziwe.

Owszem, ustawa nie mówi o uprawdopodobnieniu. Mówi o tym, że uczestnicy postępowania odwoławczego muszą przedstawiać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Że fakty mające istotne znaczenie dla sprawy są przedmiotem dowodu. I w zdecydowanej większości zamówieniowych spraw właśnie tak jest. Tak jak i w tej, w której orzekał Sąd Zamówień Publicznych – nie można było odrzucić oferty tylko na podstawie domniemania, że gwarant nie ma uprawnień do prowadzenia działalności ubezpieczeniowej, a więc jego wadium nie powinno być dopuszczone. Ten fakt, posiadania uprawnień, jest sprawdzalny.

Jednak jest spora grupa spraw, w których taki zerojedynkowy dowód jest niemal niemożliwy do uzyskania w toku postępowania odwoławczego. Najlepszym przykładem są sprawy, których przedmiotem są zmowy wykonawców. Owszem, taki dowód w tych przypadkach jest możliwy, ale zwykle jest poza zasięgiem jakiegokolwiek uczestnika postępowania – no, chyba że w grę wchodzą organy ścigania, które w tym zakresie akurat prowadzą działania operacyjne. Zwykły zamawiający nie zdobędzie dowodu w postaci nagrania rozmowy dwóch wykonawców albo wymiany maili czy wiadomości w komunikatorze. Bo są po prostu dla niego niedostępne. Dlatego sprawy w zakresie zmowy wykonawców opierają się na uprawdopodobnieniu zaistnienia takiej zmowy. Na wskazaniu szeregu przesłanek, a KIO waży, czy wszystkie te przesłanki do kupy wystarczająco uprawdopodobnią jej istnienie, aby uznać wykonawcę za winnego zmowy. „Wystarczająco” nie oznacza jednak 100% pewności, tylko na przykład 90% albo 99% (gdybyś się dało to prosto przełożyć na liczby…).

Co byłoby, gdybyśmy takiego odstępstwa nie zrobili? Cóż, pewne przepisy ustawy pozostałyby martwe. Nie dałoby się wyciągać konsekwencji za zmowy wykonawców, a niekiedy także w innych przypadkach będących obecnie przedmiotem orzekania KIO. Dlatego to zdanie w tym wyroku to chyba o jedno zdanie za daleko.

Ps. Po urlopie dochodzą też inne, chyba miłe wieści – ponoć w e-Zamówieniach próbują okiełznać eNotices2, a do prac legislacyjnych trafił projekt nowelizacji ustawy o elektromobilności, w którym proponuje się m.in. uchylenie dwóch przepisów bolesnych dla wielu zamawiających (i wykonawców).