W czwartek doczekaliśmy się publikacji w Dzienniku Ustaw nowych przepisów, rewolucjonizujących zasady rozstrzygania odwołań. Ukryte są one w art. 28 ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu deregulacji prawa gospodarczego i administracyjnego oraz doskonalenia zasad opracowywania prawa gospodarczego (link tutaj). Zmiany wychodzą naprzeciw wielu postulatom środowiska, w tym niejednego wyrażonego wcześniej już na łamach „szponów”. Choć oczywiście, poczekamy na wejście ich w życie (przygotowanie do nich choćby samej Izby będzie pewnym wyzwaniem) – vacatio legis wynosi 9 miesięcy, a zatem dopiero postępowania odwoławcze prowadzone w wyniku postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych po 12 marca 2026 będą podlegać nowym zasadom. Na rozstrzyganie pierwszych odwołań w nowym trybie poczekamy zatem niemal rok.
Przyzwyczajeń trzeba będzie zmienić całkiem sporo – wprowadzona będzie możliwość zdalnego uczestnictwa w posiedzeniach i rozprawach, co mocno ułatwi życie osobom spoza stolicy (i obniży obroty Green Caffè Nero na ul. Postępu), choć pewnie dopiero praktyka pokaże, czy fizyczne uczestnictwo w rozprawie nie będzie dawało pewnej nieuchwytnej przewagi dzięki bezpośredniemu kontaktowi ze składem orzekającym. Wprowadzony zostanie obowiązek zajmowania stanowiska merytorycznego w przystąpieniu do odwołania, a także obowiązek udzielenia odpowiedzi na odwołanie w terminie wyznaczonym przez Izbę (w tym ostatnim przypadku właściwie sankcjonując obecną praktykę). Wyeliminowane zostaną przynajmniej niektóre problemy związane z nieprzekazywaniem pism innym stronom postępowania odwoławczego. Ograniczona zostanie możliwość zasypywania dowodami dopiero podczas rozpraw. Słowem – sporo dobrego.
Jednak w tym wszystkim jest parę łyżek dziegciu, jak to zwykle bywa. Dziś o kilku problemach, zauważonych na pierwszy rzut oka.
Po pierwsze – w nowelizacji pomyślano o postępowaniu odwoławczym, ale nie pomyślano o innych przepisach, które choć pozornie niezwiązane z rozstrzyganiem dowołań, z zachowaniem warunków uczciwego postępowania odwoławczego mają wiele wspólnego. Nie zmieniono bowiem przepisów dotyczących udostępniania przez zamawiającego protokołu postępowania z załącznikami wykonawcom. Tam pozostała „niezwłoczność”, która bywa bardzo rozmaicie interpretowana przez zamawiających i w praktyce często używana w sposób, który ma utrudnić korzystanie ze środków ochrony prawnej. Wydaje się, że należałoby wprowadzić do ustawy obowiązek udostępniania dokumentów najdalej w kolejnym dniu roboczym po złożeniu wniosku (z zachowaniem trzydniowego – albo nawet dłuższego terminu dla wniosków złożonych bezpośrednio po otwarciu ofert).
Dlaczego tak? Z powodu nowych treści zawartych w art. 525 ust. 1 oraz art. 535 ust. 3. Zgodnie z pierwszym z tych przepisów przystępujący ma po staremu 3 dni na złożenie przystąpienia do odwołania. Jednak nowością jest obowiązek zawarcia już w tym przystąpieniu merytorycznego stanowiska względem zarzutów zawartych w odwołaniu. Do tego dochodzi druga ze wskazanych nowych norm, zgodnie z którą do odwołania nie trzeba załączać przywołanych w jego treści dowodów z dokumentacji postępowania. Jeśli odwołujący otrzymał od zamawiającego kopie dokumentów, ale potencjalni przystępujący jeszcze nie, jak mają odnieść się wyczerpująco do zarzutów wymienionych w odwołaniu? Jak je ocenić, jeśli będą odnosić się do dokumentów, których oni nie znają (bo przecież niejednokrotnie tak jest)? Wystąpią o nie do zamawiającego, ale ile będą na nie czekać?
Swoją drogą, sam obowiązek zawarcia merytorycznego stanowiska w przystąpieniu uważam za dobry krok. Sam niejednokrotnie tak robię w przystąpieniach, co na pewno ułatwia sprawę zarówno zamawiającemu przygotowującemu odpowiedź na odwołanie, jak i Izbie. Oczywiście, ułatwia też życie odwołującemu, o ile przystąpienie nie jest po jego myśli – może lepiej przygotować się do odparcia argumentów. Ale cóż – wszystko ma swoją cenę. Jednak wobec narzucenia ustawowego obowiązku zawarcia takich argumentów i wspomnianej wyżej okoliczności związanej z udostępnianiem dokumentów zamówienia – termin 3-dniowy wydaje się ciut zbyt krótki. A już kompletnym absurdem jest zawarcie w art. 525 ust. 1 konieczności odniesienia się w przystąpieniu do odpowiedzi na odwołanie – która przecież niemal w każdym przypadku w tym czasie jeszcze nie istnieje.
Po drugie, choć wprowadzono bardzo cenny obowiązek przekazywania pism wszystkim stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego (art. 507), to zapomniano tam o jednym – grono przystępujących znane jest jedynie Izbie, zamawiającemu i odwołującemu. Natomiast przystępujący nie znają innych przystępujących. Jak zatem mają ustalić, komu mają wysyłać swoje pisma? Co więcej, zasada jest piękna, ale jeśli już samo przystąpienie ma zawierać argumenty merytoryczne, a jest przekazywane tylko Izbie, zamawiającemu i odwołującemu, dlaczego od tych argumentów mają być odcięci pozostali przystępujący? Brakło w nowelizacji refleksji na ten temat. I chyba należałoby tutaj wskazać, że zamawiający w określonym terminie przesyła przystąpienia innym przystępującym, a KIO publikuje na stronie (idealnym miejscem są „Informacje o toku postępowania odwoławczego”) na bieżąco także wykaz przystępujących.
Po trzecie – zasada składania dowodów najpóźniej w dniu następującym przed dniem rozprawy (art. 535 ust. 1). Niby pięknie, wyjątki też całkiem zrozumiałe, ale jak znam życie i niektórych pełnomocników, ów dzień następujący przed dniem rozprawy będzie oznaczał wysyłanie dowodów na pięć minut przed północą, podczas gdy rozprawa odbywa się na przykład o dziewiątej rano. Temu należałoby jednak zapobiegać.
No i po czwarte: świetnie, że odpowiedź na odwołanie będzie obowiązkowa, a KIO będzie wyznaczać termin na jej wniesienie (art. 521 ust. 1). Szkoda, że nie wiemy, co będzie gdy zamawiający ten termin zignoruje – nasuwałoby się tutaj milczące uwzględnienie odwołania (wypadałoby tylko, aby wówczas Izba kopie wezwania do odpowiedzi na odwołanie przekazywała pozostałym stronom i uczestnikom). Szkoda wreszcie, że wskazano tylko, że ten termin nie będzie nie krótszy niż 5 dni, ale nie wskazano, że nie będzie kończył się później niż na przykład 5 dni przed terminem rozprawy. Tak, żeby w przypadku uwzględnienia odwołania przystępujący po stronie zamawiającego mógł na spokojnie rozważyć, czy złożyć sprzeciw, czy nie.
Będzie lepiej niż obecnie, ale niestety wciąż nie idealnie.