Rzadko mi się zdarza nie zgadzać w czymś z Dariuszem Kobą. W tej chwili nie przypominam sobie ani jednego innego tematu poza tym poruszonym poniżej. Zresztą, w tym przypadku tego braku zgody niezwykle żałuję. Przede wszystkim dlatego, że moje odmienne stanowisko wynika ze znacznie bardziej pesymistycznej oceny świata zamawiających. A chodzi o kwestie jawności postępowania, a w szczególności składanych ofert.

Dariusz Koba w kwietniowym numerze „Doradcy” (tekst jest też dostępny na jego stronie internetowej) wskazuje na wyrok TS UE dotyczący kwestii zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach wykonawców. Znakomita większość spostrzeżeń jest słuszna, ale kilku elementów tej opinii nie jestem w stanie wpasować w swoją układankę zamówieniowego świata. Przede wszystkim chodzi o kwestię ochrony zaufania w postępowaniu – zaufania, jakie wykonawca ma do zamawiającego.

A właściwie poniekąd i o podpisie zaufanym, i o podpisie osobistym. No, przynajmniej w części. O podpisie osobistym zresztą parę tygodni temu w szponach pisałem, ale tym razem będzie o czymś troszkę innym: o zamieszaniu z podpisami, jakie zgotował uczestnikom rynku zamówieniowego ustawodawca. Na pozór zasada jest prosta: jeśli postępowanie jest unijne, stosuje się tylko podpis kwalifikowany. Jeśli postępowanie jest krajowe – oprócz podpisu kwalifikowanego można użyć podpisu zaufanego lub nieszczęsnego podpisu osobistego. Gdy jednak pójdzie się dalej, okaże się że ta na pozór uniwersalna reguła wcale nie jest uniwersalna.

Mianowicie ustawodawca w kilku miejscach ustawy przewidział zupełnie inne reguły. Najlepszym przykładem jest reguła pisemności. Na przykład art. 220 ust. 4 i art. 307 ust. 3 Pzp (zgoda wykonawcy na przedłużenie związania ofertą), art. 252 ust. 2 (zgoda wykonawcy na wybór jego oferty po upływie okresu związania), art. 314 ust. 4 pkt 3 (oferty w ramach umowy ramowej), art. 352 ust. 1 (zgłoszenia do udziału w konkursie) – to wszystko czynności dokonywane w postępowaniach zarówno powyżej, jak i poniżej progów unijnych. Tymczasem w ich przypadku nie potrzeba żadnego z trzech powyżej wymienionych podpisów. Wystarczy, że coś jest elektroniczne i dające się utrwalić/powielić.
Czytaj dalej →

Kilka tygodni temu pisałem tutaj o „usztywnieniu” progu stosowania ustawy na poziomie 130 000 zł. Jego dewaluację widzimy gołym okiem i zamawiającym coraz łatwiej wpaść w objęcia ustawy Prawo zamówień publicznych. Dość spojrzeć na dane statystyczne podawane przez GUS – szalejąca inflacja, ale i rosnące (wolniej) wynagrodzenia. Jeśli przeliczyć podawane przez GUS przeciętne zarobki w poszczególnych branżach, okaże się, że zatrudnienie człowieka na rok w wielu przypadkach niebezpiecznie zbliżyłoby się do 130 000 zł, a jest już branża, w której by ten próg przekroczyło. Oczywiście „zatrudnienie” to w domyśle umowa o pracę, a te przepisami ustawy nie są objęte (obecnie stanowi o tym art. 11 ust. 2 pkt 1 Pzp, który mówi o „umowach z zakresu prawa pracy”).

Ale czasami umowa o pracę nie wchodzi w grę, z rozmaitych powodów, wśród których często jest niechęć samych wykonawców, którzy nie chcą się poddać rygorom z tym związanym. Pojawiają się umowy zlecenia (z którymi się walczy, ale w wielu przypadkach daleko im do popularnych „śmieciówek” gdy popatrzymy na wynagrodzenie) czy kontrakty menedżerskie, które z umową o pracę mają coś wspólnego, ale podstawą ich zawierania jest kodeks cywilny (a w ich przypadku próg 130 000 zł rocznie jest niezwykle łatwy do przekroczenia). Co z nimi? Cóż, przy kontraktach menedżerskich Pzp jeszcze nigdy nie widziałem, więc zapewne wszyscy za dobrą monetę biorą odwołanie się do zasady wynikającej z art. 22 § 1¹ kodeksu pracy – zgodnie z tym przepisem jako umowę o pracę powinno się traktować każdą umowę, na podstawie której narzucone są warunki analogiczne do umowy pracy. W każdym razie do niego odwołano się chociażby w tej odnoszącej się do zamówień publicznych odpowiedzi na interpelację.
Czytaj dalej →

Gdy w 1994 uchwalano ustawę o zamówieniach publicznych nie było w niej jednego: progu stosowania ustawy. Był co prawda próg 20 tys. ECU, poniżej którego zamawiający był zwolniony z wielu obowiązków (w tym dotyczących przesłanek wyboru trybu, siwz i protokołu). Mimo wszystko część przepisów obowiązywała. Już w 1995 wprowadzono dodatkowy próg 1000 ECU, który pozwalał na stosowanie zamówienia z wolnej ręki i niezawieranie pisemnej umowy. W 1997 pierwszy z tych progów podniesiono do 30 tys. ECU, a drugi do 3000 ECU. W nowej ustawie, z 2004, ustawodawca zmienił filozofię: całkowicie zwolnił ze stosowania ustawy zamówienia o wartości do 6000 euro. W 2007 próg wzrósł do 14 000 euro, a w 2014 do 30 000 euro. W obecnej ustawie próg ten pierwszy raz wyrażono w złotówkach – ustalono go na kwotę 130 000 zł.

Tłumaczenie tego kroku było na pozór proste: chcemy uprościć życie użytkownikom systemu. Żeby nie musieli przeliczać złotówek na euro i zastanawiać się nad tym, po jakim kursie. I faktycznie, było to pewne utrudnienie, choć – uciążliwe chyba tylko dla zamawiających i to raczej nielicznych. W czasach ustawy o zamówieniach publicznych używało się kursu NBP z dnia wszczęcia postępowania. Po wejściu do UE kierowaliśmy się kursem ogłaszanym co dwa lata przez Unię Europejską (co prawda na potrzeby progów unijnych, ale i tu się nadawały). Kursy te sukcesywnie rosły: zaczęliśmy od 4,0468, a kolejne kursy były zwykle wyższe, jednak nie zawsze (najbardziej spektakularny spadek zanotowały na początku 2008, gdy zjechały z 4,387 to 3,8711). Ostatni, w 2020, wynosił 4,2693, a więc próg stosowania ustawy był równy 128 079 zł.
Czytaj dalej →

Rys. Wanda Bednarczyk

Dziś temat nie jest oryginalny – chodzi o niedawny wyrok KIO o dziesięciu sygnaturach (dla porządku wypada je podać: 561, 563, 573, 574, 575, 577, 579, 581, 587 i 589/22) w budzącej wielkie zainteresowanie sprawie odbioru odpadów na terenie Warszawy. No, odpady to rzecz w dzisiejszych czasach przynosząca pieniądze, ale zainteresowanie tym wyrokiem wynika przede wszystkim z jego potencjalnej precedensowości – może mieć on duże znaczenie dla interpretowania zasad zamówień udzielanych podmiotom powiązanym (in house) w polskich warunkach. Choć mam nadzieję, że podejście KIO zaprezentowane w tym wyroku jednak się nie przyjmie.

O samych zamówieniach „in house” pisać tu nie zamierzam – poświęciłem temu tematowi co najmniej dwa teksty w „szponach”: przed siedmioma laty i przed trzema laty. W największym skrócie jest to grupa zamówień, która jest wyłączona ze stosowania dyrektyw zamówieniowych, ponieważ unijny ustawodawca uznał, że stanowią one wewnętrzną sprawę zamawiających. Nasz krajowy ustawodawca uznał, że zamówienia takie należy włączyć do ustawy i obwarować pewnymi procedurami (zaostrzając przy tym nieco warunki ich stosowania), choć są to procedury ograniczone – takich zamówień udziela się w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Czytaj dalej →

Napastowałem ostatnio telefonicznie towarzysza zamówieniowej niedoli z pytaniem o sprawność warszawskiego Sądu Okręgowego. Towarzysz podrzucił mi przy okazji rozmowy o warszawskim SO namiar na ciekawy wyrok tegoż sądu w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa (wyszperany przezeń na Facebooku, zapewne w tym miejscu). Chodziło o wyrok z 1 października 2021, sygn. akt XXIII Zs 53/21 – bardzo ciekawy z dwóch bardzo różnych powodów.

Pierwszy powód to kwestia merytoryczna w nim rozstrzygana. No, kwestii tych było kilka, ale jedną z nich był problem nadmiernego zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców uczestniczących w postępowaniach. Wątek ten przewijał się w „szponach” już co najmniej kilkakrotnie, a w 2018 nawet proponowałem własną koncepcję rozwiązania tego problemu: gdyby konsekwencją nadmiernego zastrzeżenia było odrzucenie oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, skala tego zjawiska natychmiast by się znacząco zmniejszyła. Tymczasem jednak wciąż panuje pogląd (mimo jakiegoś światełka w tunelu w orzecznictwie KIO, także w 2018), że zamawiający nie powinien odrzucać, a raczej decydować o ujawnieniu tajemnicy (narażając się na ryzyko związane z nadmiernym ujawnianiem).
Czytaj dalej →

Art. 8 ust. 2, art. 9 ust. 2 oraz art. 10 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE zawierają opis sytuacji, w których prowadzenie działalności w zakresie wchodzącym w zakres opisany jako działalność sektorowa nie jest uznawane za działalność sektorową. Czyli na przykład, zamówieniami sektorowymi jest objęta działalność polegająca na dostawie ciepła do sieci, ale nie wtedy, gdy produkcja tego ciepła stanowi ekonomiczną eksploatację działalności niesektorowej, a wartość tych dostaw stanowi nie więcej niż 20% wielkości obrotów danego podmiotu. Albo na przykład, zamówieniami sektorowymi jest objęta działalność polegająca na dostawie energii elektrycznej do sieci, ale nie wtedy, gdy produkcja energii następuje w celu zużycia jej na własne potrzeby niesektorowe, a do sieci trafia nie więcej niż 30% wyprodukowanej energii.

Przepis jest jasny i klarowny. Ponieważ dyrektywa 2014/25/UE dotyczy tylko zamówień sektorowych, jasne i klarowne jest też coś innego: jeśli mamy do czynienia z podmiotem, który jest zobowiązany do stosowania zamówień klasycznych (a więc obowiązuje go dyrektywa 2014/24/UE), to jeśli produkuje energię, ciepło, gaz czy dostarcza wodę w granicach określonych w tym wyjątku – zamówień udziela normalnie, zgodnie z regułami klasycznymi. Jeśli jednak produkuje energię, ciepło, gaz lub wodę na większą skalę – wówczas w tym zakresie stosuje dyrektywę sektorową. Z kolei jeśli mamy do czynienia z podmiotem, którego dyrektywa 2014/24/UE w ogóle nie obchodzi, ale w określonych sytuacjach może objąć go dyrektywa sektorowa – ten również sprawdza: jeśli mieści się w opisanych tam wyjątkach, nie obowiązują go żadne reguły z dyrektyw, jeśli je przekracza, stosuje dyrektywę sektorową.
Czytaj dalej →

Oświadczenia o braku zaistnienia przesłanek do wyłączenia z postępowania wynikające z art. 17 Pzp są zupełną codziennością osób występujących po stronie zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Art. 17 wymienia liczne przesłanki, które wymagają wykluczenia osób wykonujących czynności w postępowaniu – w szczególności dotyczą one związków z wykonawcami, które mogłyby rzutować na bezstronność tych osób. Stosowne oświadczenia składa się pod rygorem odpowiedzialności karnej (a brak ich złożenia to jeden z czynów stanowiących naruszenie dyscypliny finansów publicznych), a czynności wykonane z udziałem takich osób co do zasady powinno się powtarzać.

Oczywiście, zasada jest jak najbardziej słuszna, z jej egzekwowaniem bywa natomiast różnie – niekiedy osoba, która powinna podlegać wyłączeniu, co prawda w papierach się nie pojawia, ale steruje działaniami niejako z drugiego szeregu. Tego typu działanie zawsze jednak będzie podejrzane i osoby wykonujące czynności w postępowaniu nie powinny godzić się na coś takiego (stąd zresztą po nowelizacji w ustawie pojawi się także w art. 17 Pzp „pośredni wpływ na wynik postępowania”). Bywają też kłopoty z interpretacją przepisów – np. co, jeśli członek komisji ma zaciągnięty kredyt w banku startującym w przetargu? Kupił samochód od dilera, który chce sprzedać samochody jego instytucji? W ogóle – jak ocenić, czy stosunek prawny lub faktyczny z wykonawcą budzi uzasadnione wątpliwości co do bezstronności osób?
Czytaj dalej →

Jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w naszym systemie prawnym jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w języku polskim. Oznacza to, że wszelka dokumentacja powstająca w postępowaniu (po stronie zarówno wykonawcy, jak i zamawiającego) powinna być sporządzana po polsku, wszelkie kontakty między stronami postępowania powinny następować w języku polskim. Z drugiej strony, jest to jedna z głównych barier utrudniających uczestniczenie w postępowaniach przedsiębiorcom zagranicznym (a także – w odwrotnych sytuacjach – polskim za granicą) – tę kwestię i problem unijnych polityk pozostawmy jednak na boku.

Ustawodawca przewidział od zasady prowadzenia postępowania w języku polskim kilka wyjątków. Jednym z nich jest zapis § 7 ust. 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), w którym w odniesieniu do dokumentów wynikających z tego rozporządzenia przyjął do wiadomości fakt, że mogą one być z natury rzeczy sporządzane w językach obcych (rozmaite zaświadczenia z innych krajów, referencje czy dokumenty dotyczące przedmiotu zamówienia) i nakazał ich składanie wraz z tłumaczeniem na język polski. Już dawno z przepisu tego wyleciał obowiązek dokonywania tego tłumaczenia przez tłumaczy przysięgłych, choć czasami spotkać można taki nieuprawniony wymóg w rozmaitych specyfikacjach.
Czytaj dalej →

Miałem nie pisać o projekcie nowej ustawy. Wszak jego przyszłość póki co jest mocno niepewna, a staram się, aby szpony miały aspekt głównie praktyczny. Poza tym to trochę jak gryzienie w kostkę niedźwiedzia – słuchając wypowiedzi Prezesa Piasty na niedawnej konferencji zorganizowanej przez Dariusza Kobę i przedstawicielstwo UE w Polsce odniosłem wrażenie, że UZP oglądać się na krytykę nie zamierza zanadto. W moim postanowieniu nie udało mi się wytrwać, mam nadzieję, że i podobnie z UZP będzie…

Niewątpliwie sporo racji mają ci, którzy twierdzą, że nowa ustawa to nieco chaotyczna kompilacja przepisanych dyrektyw oraz dotychczasowych przepisów. Szkoda, że z dotychczasowych przepisów bezkrytycznie przekładane do projektu są te kompletnie nieudane (np. o podwykonawcach), a dyrektywa jest przepisywana z błędami (diabeł siedzi w szczegółach, wystarczy np. poszukać w artykule o zamówieniach in house). Nie wspomnę już o zamieszaniu choćby na poziomie pojęć.
Czytaj dalej →