Wiele raz pisałem już w „szponach” o problemach z przygotowaniem i realizacją umów o zamówienie publiczne, ale chyba ani razu głównym tematem nie były kary umowne w nich przewidywane (choć może gdzieś pojawiły się w ramach innego wątku). Czas to nadrobić, bo przecież kary to niezwykle istotny instrument, którego celem jest zabezpieczenie interesu zamawiającego. Ważne jest jednak, by używać go z głową. Problemów z karami (ich adekwatnością, szczegółowością, sposobem opisania) jest mnóstwo, dziś będzie jednak o dwóch, które podsunęła mi niedawno życie.

Mianowicie wątek kar umownych wypłynął w ramach przygotowywania zamówienia publicznego, które jest powtarzane mniej więcej co roku. Wydawałoby się, że dla osób po stronie zamawiającego to wymarzona sytuacja, bo papiery są gotowe, wystarczy je zweryfikować, a nakład pracy jest znacznie mniejszy niż w czymś, co tworzy się od zera. Jednak ta weryfikacja jest kluczowa, człowiek cały czas się uczy, świat idzie do przodu, i czasami warto nawet utarte schematy zmieniać (a z pewnością za każdym razem powinno się o nich choć chwilę pomyśleć). W tym konkretnym przypadku w ramach zmieniania utartych schematów od jakiegoś czasu powtarza się jedno: trzeba dołożyć kar umownych.

No pięknie, dokładanie kar samo w sobie grzechem nie jest. W tym jednak konkretnym przypadku postanowiono dołożyć drakońską (jeśli chodzi o wysokość) karę za naruszenie stricte administracyjne, bez jakiegokolwiek waloru odszkodowawczego, wyłącznie o charakterze dyscyplinującym. A przy okazji okazało się, że dokładanie kar do umowy sprzed roku nie zaowocowało faktycznym nałożeniem żadnej kary na wykonawcę. I jak się połączy obie te okoliczności, człowiek zastanawia się, gdzie w tym wszystkim sens.

No bo tak – wysoka kara pięknie wygląda w oczach wielu osób po stronie zamawiającego (spotkałem nawet takich, którzy traktowali kary za źródło dochodów). Problem w tym, że z biznesowego punktu widzenia tak fajnie nie jest. Każda kara to czynnik zwiększający ryzyko wykonawcy. Zwiększenie ryzyka podwyższa cenę ofertową (bo przecież racjonalny wykonawca musi w niej przewidzieć rezerwę na ryzyka) lub zmniejsza szansę na uzyskanie ofert. Drakońskie kary nakładane za pierdoły, które faktycznie mogą się przydarzyć, ale nie mają większego wpływu na wykonanie zamówienia, to klasyczny przykład zachowania, które zapewne zadziała na niekorzyść zamawiającego. Bo wykonawca będzie musiał skalkulować ryzyko jej zapłaty, na pewno wpłynie to na cenę ofertową, natomiast biorąc pod uwagę jej wysokość i charakter naruszenia, i tak – gdyby ktoś chciał ją naliczyć – sprawa skończy się w sądzie sporem o karę rażąco wygórowaną i jakoś nie mam wątpliwości, że sąd (prędzej czy później) orzeknie na korzyść wykonawcy.

Ba, o ile zamawiający w ogóle ją naliczy. Bo innym grzechem zamawiających jest to, że choć w umowie zapisują kary za rozmaite naruszenia jej zapisów, potem ich nie egzekwują. Czasami dlatego, że nadzór nie jest wystarczający i okoliczności skutkujące karami umykają zamawiającym, a czasami dlatego, że postanowią karę wykonawcy „darować”. No tak, jest taka kara w umowie, ale żeby od razu ją stosować? Pójdziemy wykonawcy na rękę, nie będziemy sobie dokładać papierowej roboty, ryzykować zepsuciem atmosfery… Efektem jest to, że papier sobie, a rzeczywistość sobie. Efekt opisałem przed rokiem w tekście o największym problemie zamówień: wielu wygrywających przetargi wykonawców na rynku spodziewa się właśnie takiego przymykania oka, nie kalkuluje premii za ryzyko, a w sytuacji, gdy ono jednak zaistnieje, kłopoty ma i wykonawca, i zamawiający.

Jaki jest skumulowany efekt obu tych okoliczności? Ano taki, że racjonalny wykonawca podniesie cenę za ryzyko, którego potem nie poniesie. Jeśli wygra, zamawiający przepłaci. Jeśli przegra, to z wykonawcą, który przymykania oka się spodziewał. I mam wrażenie, że zachowanie zamawiającego jest nie tylko biznesowym strzałem w swoje kolano, ale także działaniem na bakier z obowiązkiem zapewnienia uczciwej konkurencji…