Blisko rok temu pisałem o wyroku KIO z lutego ubiegłego roku (sygn. akt KIO 269/11), który mnie niezmiernie zbulwersował. W skrócie przypominając, teza wynikająca z wyroku była następująca: choć w art. 26 ust. 2b Pzp nie wymieniono sytuacji ekonomicznej, jako elementu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie którego wykonawcy mogą korzystać z potencjału osób trzecich, to w ramach tzw. prounijnej wykładni przepisów jest to możliwe. Związane to jest z faktem, że art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE w żaden sposób tego nie ogranicza, nasza ustawa zatem nie może odbierać wykonawcy prawa, które wynika z dyrektywy.

Oczywiście, sama teza nie może być z gruntu potępiania, ba, tkwi w niej zapewne bardzo wiele racji. Pomijając aspekty formalne zapis naszej ustawy – w porównaniu do dyrektywy – bardzo ogranicza możliwość wykorzystania przez wykonawców spółek specjalnego przeznaczenia, których jedynym celem jest udział w przetargu i realizacji zamówienia w przypadku jego uzyskania. Doświadczenie mogą udostępnić im ich „spółki-matki”, potencjał techniczny i ludzki oraz środki finansowe także, ale – gdy patrzeć tylko na naszą ustawę – utkną na warunkach ekonomicznych.
Czytaj dalej →

Pewnego dnia w mój prozaiczny zamówieniowy żywot wkradło się pewne urozmaicenie. Ziemia co prawda nie zadrżała, ale urozmaicenie było zupełnie niespodziewane. Zobaczyłem bowiem dokument, którego możliwości istnienia nawet nie podejrzewałem. Była to aneks do polisy ubezpieczeniowej OC. Nie żebym dziwił się faktowi, że może istnieć aneks – ciekawa była raczej jego zawartość. Wykonawca złożył wraz z ofertą polisę, ale na zbyt niską kwotę (zupełnie inny temat to problem, po co w ogóle takiej polisy żądać), zamawiacz skorzystał z art. 26 ust. 3 i wezwał do jej uzupełnienia i w efekcie otrzymał aneks. Aneks był wystawiony po dacie składania wniosków/ofert, a zawierał postanowienie o podniesieniu sumy ubezpieczenia do wymaganej przez zamawiającego wysokości, wraz z adnotacją, że obowiązuje od daty zawarcia pierwotnej polisy. Co ciekawe, przypadek to nie był odosobniony, bo parę tygodni temu na Janosikowym forum też pojawiła się polisa z terminem obowiązywania wstecz…

W pierwszej chwili i mnie, i – jak widać na przykładzie forum – innym, trudno było uwierzyć w to co, widzę. Wszak ryzyko, jakie bierze na siebie ubezpieczyciel ubezpieczając jakąkolwiek odpowiedzialność wstecz (cywilną, bo w przypadku ubezpieczenia majątku można ten majątek wcześniej ocenić). Jednak, jak widać, czasem aby nie stracić klienta, agent jest gotów na różne rzeczy. Jeśli klienta zna, ryzyka nieco zmniejsza wzajemne zaufanie. W efekcie – jeśli klient zapłaci, to i takie ubezpieczenie dostanie. I co ma teraz począć z tym zamawiający?
Czytaj dalej →

Parę miesięcy temu pisałem tutaj o pewnym bardzo kontrowersyjnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącym art. 26 ust. 2b ustawy – na temat możliwości posługiwania się potencjałem ekonomicznym innego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tamta sprawa dotyczyła warunku przychodów. Dla przypomnienia – KIO uznało wówczas, że można legitymować się przychodami innego podmiotu, niezależnie od tego, że nie jest on z wykonawcą w żaden sensowny sposób powiązany. Szczęściem nie doszły mnie informacje o powtórzeniu się podobnego orzeczenia (ale to nie oznacza, że takich nie było), natomiast zacząłem się zastanawiać, jak podobny mechanizm miałby działać w przypadku tego aspektu sytuacji ekonomicznej, jaki zwykło się sprawdzać za pomocą polisy ubezpieczeniowej.

Oczywiście, problem tkwi już w tym, czy w ogóle polisa OC nadaje się jako miernik sytuacji ekonomicznej. Zajmować się nim tu jednak nie będziemy – wystarczy stwierdzić, że wymóg posiadania ubezpieczenia OC jednak w zamówieniach nierzadko przez zamawiających stosowany. Gdyby teraz przyłożyć art. 26 ust. 2b do naszego problemu tak, jak to KIO uczyniło we wspomnianym wyroku z przychodami, nie ulega wątpliwości, że doszlibyśmy do pewnego absurdu. Ubezpieczenie podmiotu trzeciego w żaden sposób nie wpływa na sytuację ekonomiczną wykonawcy, trudno też wymyślić tutaj jakąkolwiek bezpośrednią gwarancję, jaka mogłaby być z tym związana, a którą podmiot trzeci mógłby udzielić.
Czytaj dalej →

Podstawowym wskaźnikiem stosowanym jako warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej jest poziom przychodów. Z rozmaitych przyczyn – pisałem o tym na łamach „Zamówień Publicznych. Doradcy” w grudniu 2000 r., potem w lutym 2008 r. Ocena przychodów jest dość prosta, problemem bywa jednak to, jaką wysokość tych przychodów przyjąć do warunku udziału w postępowaniu. Pisząc wspomniany artykuł z 2008 r. („Wiarygodność ekonomiczna wykonawcy”) poszukiwałem w różnych źródłach wskazówek co do poziomu przychodów, jakich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można wymagać od wykonawcy, i efekt tego był niezbyt ciekawy. Owszem, w wielu miejscach mowa była o przychodach, ale uniwersalnej zasady, jak ustalić ich wysokość – nigdzie nie było. „Uniwersalnego” oczywiście w pewnym umownym sensie, bo co zamówienie, to inne okoliczności i uwarunkowania, które na to ustalenie mają wpływ.

Jest oczywiście wzór, co do zasady niezmiernie prosty. Należy odnieść wysokość przychodów do wartości naszego zamówienia w czasie. Czyli – jeśli chcemy się posłużyć przychodami w skali rocznej: (W/T)*12*X, gdzie W to wartość zamówienia, T to czas realizacji zamówienia wyrażony w miesiącach, 12 odpowiada ilości miesięcy w roku, a X to współczynnik mnożenia. Współczynnik o tyle kłopotliwy, że to właśnie z nim jest problem. Jeśli wynosi 1 (a zatem jest we wzorze pomijalny), a czas realizacji zamówienia trwa dokładnie rok – wówczas przychody = W. Czyli wykonawca, który chce pokusić się o realizację danego zamówienia musi legitymować się przychodami co najmniej w wysokości odpowiadającej wartości zamówienia.
Czytaj dalej →

Mam wrażenie, że ostatnimi czasy nasilił się proceder wymagania od wykonawców złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie wraz z ofertą czy wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (zależnie od trybu), ale już po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed podpisaniem umowy z wybranym wykonawcą. Od dawna miałem poczucie, że coś tu jest nie w porządku z przepisami ustawy, że nie wolno już po wyborze stawiać dodatkowych warunków podpisania umowy, których ustawa nie przewiduje. Jednak miałem wrażenie (w rozmaitych dyskusjach), że jestem w tym swoim poczuciu ciut odosobniony.

Dzisiaj, przeszukując sieć za jakimiś orzeczeniami dotyczącymi zmiany wykonawcy, znalazłem dokument, który nieco przywrócił mi wiarę w słuszność mojej postawy. Trafiłem bowiem przypadkiem na stronie UZP na informację o wyniku kontroli doraźnej, UZP/DKD/KND/68/2010, w której opisano właśnie taką sytuację. Mianowicie Zamawiający w przetargu na ochronę zażądał, by wykonawca przed podpisaniem umowy przedstawił wykaz sprzętu, którym dysponuje, wraz pozwoleniem na wykonywanie określonej działalności. Pomijam tutaj fakt, że ostatecznie zamówienia udzielono wykonawcy, który tego dodatkowego warunku nie spełniał – dla naszego problemu nie ma to znaczenia.
Czytaj dalej →

O moim – delikatnie mówiąc – dystansie do nazbyt liberalnego podejścia do „przenoszenia” doświadczenia między podmiotami, pisałem już na tych łamach, już ponad rok temu (o, tutaj). Niestety, w tamtym temacie linia orzecznicza KIO dalece odeszła od tego, co ja uważam za zdrowy rozsądek i trudno oczekiwać, by coś tutaj się odmieniło bez zmian legislacyjnych. Problem „przenoszenia” doświadczenia między podmiotami nie kończy się jednak na zarysowanym tam problemie związanym z art. 26 ust. 2b Pzp, a zatem dotyczącym „uczestnictwa” podmiotu trzeciego w ofercie (bo trudno mówić o uczestnictwie w realizacji zamówienia). Innym polem na którym analogiczny problem się pojawia jest kwestia legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym przy realizacji innego zadania w konsorcjum z innymi podmiotami. Choć sytuacja tu nie jest oczywista.

Linia orzecznicza KIO jest – jak się zdaje – jednolita: „skoro konsorcjant odpowiada solidarnie za należyte wykonanie całego zamówienia, to logiczną konsekwencją tego faktu jest możliwość posługiwania się dokumentami (referencjami), poświadczającymi wykonanie zamówienia, za które ponosi odpowiedzialność. Wnioskowanie przeciwne stanowiłoby całkowite zaprzeczenie idei konsorcjum i czyniłoby to tę instytucję de facto bezcelową” (fragment uzasadnienia wyroku ZA 1752/06 zacytowany w wyroku KIO 886/08, analogicznie w wyrokach KIO 530/08, 393 i 397/09 czy 1187/09). I na pozór racja – bo przecież solidarna odpowiedzialność za wykonanie zamówienia w reżimie zamówień publicznych faktycznie istnieje.
Czytaj dalej →

Hasło „handlu referencjami” zdobyło dużą popularność w zamówieniowym światku już wkrótce po wprowadzeniu do ustawy art. 26 ust. 2b. Szczególną zasługę ma tutaj orzecznictwo KIO, które bez grama szacunku dla zdrowego rozsądku często uznawało (ba, uznaje), że korzystanie z cudzego doświadczenia w sposób absolutnie niematerialny jest w zamówieniach publicznych dopuszczalne. Dość popularne staje się zatem zjawisko wykazywania w ofercie cudzego doświadczenia wraz ze stosownym zobowiązaniem podmiotu trzeciego, że swoje zasoby w zakresie doświadczenia użyczy, natomiast bez jakiegokolwiek praktycznego przełożenia się tego na etap realizacji zamówienia (pisałem już o tym chociażby tu, przy czym od tego czasu linia orzecznicza KIO dość negatywnie zweryfikowała moje stanowisko).

Ostatnimi czasy pojawiła się nam nowa rewolucyjna myśl w zamówieniach związana ze wspomnianym art. 26 ust. 2b Pzp – jej jaskółką jest wyrok KIO o sygnaturze KIO 269/11 opisany m.in. w artykule S. Wikariaka w „Rzeczpospolitej”. Jakaż to rewolucyjna myśl? Ano taka, że nie tylko swoje referencje można oddać koledze, zupełnie nie przejmując się tym, jak sobie on z zamówieniem poradzi. Więcej – można oddać mu także swoje sprawozdanie finansowe. Oczywiście tym bardziej zupełnie nie przejmując się, jak sobie on z zamówieniem poradzi.
Czytaj dalej →

Informator Urzędu Zamówień Publicznych, nr 9/2010 (dostępny tutaj) na stronach 34-35 przyniósł informację o wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1553/10. Orzeczenie to dotyczyło problemu uznania, iż wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji finansowej na podstawie kilku opinii różnych banków wystawionych dla jednego wykonawcy.

W wyroku tym zawarto między innymi następujące stwierdzenie ogólne: „Zdolność ekonomiczna i finansowa zatem stanowi tego typu warunek udziału w postępowaniu, który ma charakter wymierny i matematycznie przeliczalny. Są to określone dobra i wartości przeliczane na zasoby pieniężne wykonawcy bądź to w formie gotówkowej zgromadzonej na określonym rachunku bankowym, bądź to jako potencjalna możliwość pozyskania określonych środków pieniężnych w drodze kredytu bankowego. W tym przypadku przepisy ustawy Pzp, jak i przywoływanego powyżej rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, nie wyróżniają odrębnego sposobu oceny – w ramach spełniania warunku dotyczącego sytuacji finansowej lub ekonomicznej wykonawcy – posiadanych faktycznie na rachunku bankowym przez wykonawcę środków finansowych od oceny zdolności kredytowej wykonawcy określanej przez bank w oparciu o różne metody jej wyceny. Brak takiego rozróżnienia oceny spełniania wskazanego warunku udziału w tym zakresie nie pozwala na odmienne traktowanie oceny zdolności kredytowej wykonawcy od oceny posiadanych na rachunku bankowym środków finansowych przez tego wykonawcę. Jeśli więc wykonawca posiada odrębnie zgromadzone środki finansowe na dwóch odrębnych rachunkach bankowych lub posiada odrębnie wycenioną zdolność kredytową na tych odrębnych rachunkach bankowych, tak środki finansowe, jak i zdolność kredytowa podlegają zsumowaniu. Podstawą przyjęcia odmiennego twierdzenia w tym zakresie byłoby jedynie stwierdzenie, że faktycznie dokument opinii bankowych o posiadanych środkach finansowych dotyczył de facto tych samych środków pieniężnych, czy też jeśli chodzi o zdolność kredytową wykonawcy gdyby została wyceniona w obydwu przypadkach w oparciu o te same środki finansowe.”
Czytaj dalej →

Tym razem inspiracją jest dla mnie glosa Ryszarda Szostaka do uchwały Sądu Najwyższego z 10.12.2009 r., III CZP-110/09 opublikowana w ostatnim numerze kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych” (nr 2/2010, s. 102-104). Przedmiotowa uchwała, choć wydana na podstawie stanu prawnego obowiązującego przed wejściem w życie nowelizacji z przełomu 2009 i 2010 r., zainspirowała autora glosy do komentarza w sprawie, którą już dwukrotnie tutaj poruszałem (tutaj i tutaj). A wracam do niego, bo kwestia warunków to chyba ten element ostatniej nowelizacji, który najbardziej użytkownikom ustawy dopiekł z racji na poprzewracanie pewnych rzeczy, które dotąd nieźle funkcjonowały.

Przedmiotowa uchwała Sądu Najwyższego odnosiła się do stanowiska KIO (zaskarżonego przez Prezesa UZP) w sprawie nieszczęsnego zapisu dawnego art. 184 ust. 1a pkt 2 Pzp, którego treść obecnie znajduje się w art. 180 ust. 2 pkt 2 Pzp. W dużym skrócie Sąd Najwyższy potwierdził (i słusznie) stanowisko KIO, zgodnie z którym obecny tam „opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu” nie odnosił się do tego znaczenia, jakie chciał nadać temu sformułowaniu Prezes (czyli progów, jakie w zakresie warunków podmiotowych opisanych w art. 22 ust. 1 stawia w postępowaniu zamawiający i które muszą przekroczyć wykonawcy, aby móc ubiegać się o zamówienie), ale jedynie do opisu, w jaki sposób ocena spełnienia tych warunków będzie dokonywana. A zatem w skrócie: warunki udziału opisane były w art. 22 ust. 1, a zamawiający je doprecyzowywał stawiając w ich ramach konkretne wymagania, a opis sposobu ich oceny odnosił się wyłącznie do tego, w jaki sposób ocena spełnienia tych warunków będzie dokonywana przez zamawiającego (w większości wypadków – na zasadzie „spełnia/nie spełnia”, a tylko w niektórych przypadkach – w trybach dwustopniowych – w bardziej skomplikowany sposób, trzeba bowiem na podstawie oceny spełniania warunków wyłonić „krótką listę” wykonawców). Jeśli zaś odwołanie w przetargach poniżej progów unijnych jest dopuszczalne tylko na nieszczęsny „opis sposobu oceny”, nie może dotyczyć samych warunków.
Czytaj dalej →

Art. 26 ust. 2b Pzp to zdaje się temat bez dna. Zapewne spory o to, co należy rozumieć pod tym czy tamtym sformułowaniem nie doczekają się sensownej konkluzji dopóki ktoś się nie zmiłuje i przepisu nie naprawi (pewnie trudno go zmienić tak, by zepsuć jeszcze bardziej). Jednym z tych elementów, który budzi największe kontrowersje jest to, jak potraktować osoby, które będą brać udział w realizacji zamówienia, nie są pracownikami zamawiającego, a trzeba je zamawiającemu pokazać, aby udowodnić spełnianie warunków udziału w postępowaniu (dowodem kontrowersyjności szereg dyskusji na Janosikowym forum, w tym ostatnia, w której akurat nie biorę większego udziału; chyba tylko dlatego, że zbyt wielka ilość postów jest nie ogarnięcia dla człowieka, który wciąż jest w stanie pourlopowego zwolnienia trybików).

W podanej wyżej dyskusji Piotrek zwany Piotreksem spróbował z niezłym skutkiem podsumować sytuację porządkując możliwości jakie wynikają z niejednoznaczności przepisu. W gruncie rzeczy można w dość prosty sposób zawęzić pole sporu. Mamy bowiem postępowanie o zamówienie, w którym zamawiający stawia warunek dotyczący osób, które będą brać udział w realizacji zamówienia (jakikolwiek warunek, doświadczenia, uprawnień albo czegokolwiek innego, na co tylko przepisy pozwalają i co ma sens).
Czytaj dalej →