Blisko rok temu pisałem o wyroku KIO z lutego ubiegłego roku (sygn. akt KIO 269/11), który mnie niezmiernie zbulwersował. W skrócie przypominając, teza wynikająca z wyroku była następująca: choć w art. 26 ust. 2b Pzp nie wymieniono sytuacji ekonomicznej, jako elementu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie którego wykonawcy mogą korzystać z potencjału osób trzecich, to w ramach tzw. prounijnej wykładni przepisów jest to możliwe. Związane to jest z faktem, że art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE w żaden sposób tego nie ogranicza, nasza ustawa zatem nie może odbierać wykonawcy prawa, które wynika z dyrektywy.

Oczywiście, sama teza nie może być z gruntu potępiania, ba, tkwi w niej zapewne bardzo wiele racji. Pomijając aspekty formalne zapis naszej ustawy – w porównaniu do dyrektywy – bardzo ogranicza możliwość wykorzystania przez wykonawców spółek specjalnego przeznaczenia, których jedynym celem jest udział w przetargu i realizacji zamówienia w przypadku jego uzyskania. Doświadczenie mogą udostępnić im ich „spółki-matki”, potencjał techniczny i ludzki oraz środki finansowe także, ale – gdy patrzeć tylko na naszą ustawę – utkną na warunkach ekonomicznych.

Jednak wspomniany wyrok KIO poszedł dalej – arbitrzy w trzyosobowym składzie nie zwrócili kompletnie uwagi (a przynajmniej nie widać śladu takiego wątku w uzasadnieniu), jakie powiązania są pomiędzy tym konkretnym wykonawcą a tym konkretnym podmiotem użyczającym swoje przychody (brzmi to kuriozalnie) dla spełnienia warunku ekonomicznego. A tymczasem art. 47 wyraźnie stanowi o tym, iż takie użyczenie może nastąpić wyłącznie „w stosownej sytuacji”, co oznacza de facto konieczność zapewnienia, aby określone zasoby faktycznie były do dyspozycji w toku realizacji zamówienia. Jak tu zaś dysponować przychodami innego podmiotu, kompletnie z sobą niezwiązanego?

Szukając ostatnio orzeczeń w nieco innej sprawie, trafiłem przypadkiem na dwa, nawiązujące tematyką do wspomnianego kontrowersyjnego orzeczenia. W wyroku z 28 lipca 2011 r. sygn. akt KIO 1535/11 odwołujący wykonawca korzystał z potencjału ekonomicznego innego podmiotu w postaci polisy OC (po raz kolejny już muszę zaznaczyć, że związek polisy OC z sytuacją ekonomiczną to temat na osobną notkę, może kiedyś jej czas nadejdzie). Ponieważ zamawiający takiego udostępnienia potencjału nie uznał, wykonawca odwołał się do KIO powołując się właśnie na precedensowy, wcześniej wspomniany wyrok z lutego. I KIO, znowuż w trzyosobowym składzie (ale z innymi personami wewnątrz tego składu) tym razem orzekło tak, jak powinno było – jak się zdaje – w lutym:

„Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE, wykonawca w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej może polegać na zdolnościach innych podmiotów, jednakże przepis ten zastrzega, że może to nastąpić w stosownych sytuacjach w przypadku konkretnego zamówienia. Nie można więc uznać, że w świetle Dyrektywy istnieje obowiązek niczym nieograniczonego, oderwanego od okoliczności konkretnego przypadku, dopuszczenia powołania się na zdolności innego podmiotu, bez uwzględnienia, czy przekazanie dysponowania zdolnością ekonomiczną jest w danym przypadku realne i będzie w praktyce możliwe. Przyjęcie takiej interpretacji prowadziłoby do ukształtowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału, dając możliwość udziału w postępowaniu takim wykonawcom, którzy nie spełniają wymogów zamawiającego i nie uzyskali realnego wsparcia od podmiotu trzeciego, a jedynie składają należący do tego podmiotu dokument oraz oświadczenie, o którym nie wiadomo, jak w praktyce mogłoby zostać zrealizowane.

Zauważyć należy, że w niniejszej sprawie nie występuje żadne powiązanie kapitałowe czy organizacyjne między Odwołującym a podmiotem udostępniającym, nie jest też przewidziany udział tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Nie można więc przyjąć, że Odwołujący wykazał spełnianie warunku tylko dlatego, że przedłożył polisę ubezpieczenia OC innej spółki i oświadczenie, z którego nie wynika, że zdolność ekonomiczna w jakikolwiek sposób w praktyce zostanie rzeczywiście udostępniona.

Izba nie kwestionuje tezy Odwołującego o tym, że polisa ubezpieczenia OC składana wraz z ofertą ma wykazać sytuację ekonomiczną podmiotu na etapie postępowania o zamówienie publiczne i nie może być utożsamiana z ubezpieczeniem wykonania kontraktu. Niemniej jednak ma ona dotyczyć sytuacji wykonawcy i jeśli jest to ubezpieczenie zawarte przez inny podmiot i na jego rzecz, to nie wystarczy samo złożenie dokumentu polisy, aby w jakikolwiek sposób sytuacja ekonomiczna wykonawcy, który samodzielnie warunku udziału w postępowaniu nie spełnia, uległa zmianie. Ani złożone oświadczenie podmiotu trzeciego, ani stanowisko Odwołującego zaprezentowane na rozprawie w żaden sposób nie potwierdzają, że poprzez udostępnienie polisy OC w celu jej przedłożenia Zamawiającemu, nastąpiło jakiekolwiek wsparcie ekonomiczne wykonawcy przez podmiot trzeci.”

Drugi z napotkanych wyroków omówiono w ostatnim numerze „Informatora UZP” – wyrok KIO z 7 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2255/11, KIO 2260/11 i KIO 2283/11. Również dotyczył on polisy OC wymaganej od wykonawców. Tym razem KIO nakazało uznanie „pożyczonego potencjału”, ale tym razem po analizie, czy owa „stosowna sytuacja” zachodzi. A „stosowna sytuacja” zachodziła w tym konkretnym przypadku o tyle, że potencjał użyczała wykonawcy jego spółka-matka. Jest jednak łyżka dziegciu w tej beczce miodu:

„Ponadto, Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 808 ustawy kodeks cywilny, ubezpieczający może zawrzeć umowę ubezpieczenia na cudzy rachunek a ubezpieczony może nie być imiennie wskazany w umowie, chyba że jest to konieczne do określenia przedmiotu ubezpieczenia. Z takiej możliwości mogą często korzystać spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, gdzie spółka dominująca zawiera umowę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na rachunek własny oraz innych powiązanych z nią kapitałowo podmiotów, które mogą nawet nie być wymienione w umowie ubezpieczenia czy polisie. Zdaniem Izby w zaistniałym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę istniejące pomiędzy podmiotami (Apator Rector Sp.z o.o. oraz Newind Grupa Apator Sp. z o.o.) powiązania, nie można wykluczyć że mamy do czynienia z sytuacją wyżej opisaną.”

Izba oceniając fakty, a szczególnie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie powinna ograniczać się do stwierdzenia, że nie można wykluczyć, że jakaś sytuacja miała miejsce. To wykonawca ma wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w innym wypadku zostaje wykluczony. Sam fakt poręczenia za spółkę-córkę przez spółkę-matkę był – jak się zdaje – w tym wypadku wystarczający. Po co zatem tego typu dywagacje?