Hasło „handlu referencjami” zdobyło dużą popularność w zamówieniowym światku już wkrótce po wprowadzeniu do ustawy art. 26 ust. 2b. Szczególną zasługę ma tutaj orzecznictwo KIO, które bez grama szacunku dla zdrowego rozsądku często uznawało (ba, uznaje), że korzystanie z cudzego doświadczenia w sposób absolutnie niematerialny jest w zamówieniach publicznych dopuszczalne. Dość popularne staje się zatem zjawisko wykazywania w ofercie cudzego doświadczenia wraz ze stosownym zobowiązaniem podmiotu trzeciego, że swoje zasoby w zakresie doświadczenia użyczy, natomiast bez jakiegokolwiek praktycznego przełożenia się tego na etap realizacji zamówienia (pisałem już o tym chociażby tu, przy czym od tego czasu linia orzecznicza KIO dość negatywnie zweryfikowała moje stanowisko).

Ostatnimi czasy pojawiła się nam nowa rewolucyjna myśl w zamówieniach związana ze wspomnianym art. 26 ust. 2b Pzp – jej jaskółką jest wyrok KIO o sygnaturze KIO 269/11 opisany m.in. w artykule S. Wikariaka w „Rzeczpospolitej”. Jakaż to rewolucyjna myśl? Ano taka, że nie tylko swoje referencje można oddać koledze, zupełnie nie przejmując się tym, jak sobie on z zamówieniem poradzi. Więcej – można oddać mu także swoje sprawozdanie finansowe. Oczywiście tym bardziej zupełnie nie przejmując się, jak sobie on z zamówieniem poradzi.

KIO w swojej niezmierzonej, tym razem trzyosobowej (!) mądrości ustaliła, że skoro implementacja art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE jest w polskich przepisach „nieprawidłowa”, to nie stosuje się nieprawidłowego polskiego przepisu, ale prawidłowy europejski. A skoro dyrektywa pozwala na korzystanie z potencjału ekonomicznego innego podmiotu, skoro wykonawca złożył w ofercie bilans innego podmiotu oraz jego zobowiązanie pisemne do oddania do dyspozycji wykonawcy „niezbędnych zasobów”, to znaczy, że wszystko gra i wykonawca jest w całkowitym porządku. Cóż z tego, że warunków nie spełnia.

Przypomnijmy sobie skąd cały problem. Mianowicie chociaż faktycznie w dyrektywie możliwość korzystania z potencjału podmiotów trzecich dotyczy każdego spektrum warunków udziału w postępowaniu, to w art. 26 ust. 2b Pzp polski ustawodawca zawęził ten zakres wykluczając z niego dwie sfery: uprawnień do wykonywania określonej działalności oraz sytuacji ekonomicznej (pozwalając jednak na korzystanie z cudzych zdolności finansowych – wszak żywy pieniądz dość łatwo pożyczyć). Czy zrobił dobrze? Można dyskutować. Z jednej strony dyspozycji dyrektywy faktycznie w ten sposób nie wypełnił. Z drugiej – otwierając w ogóle furtkę do dysponowania zasobami osób trzecich otworzył ją znacznie szerzej w dyrektywie, albowiem ta wspomina, iż korzystanie z zasobów innych podmiotów jest możliwe tylko „w stosownych sytuacjach”. Tymczasem Pzp żadnego takiego ograniczenia nie zawiera. Czytając zatem art. 26 ust. 2b okazuje się, że można bez żadnego ograniczenia korzystać z cudzego doświadczenia, nie można natomiast w żadnym wypadku korzystać z potencjału ekonomicznego czy uprawnień. Coś zatem faktycznie jest nie tak.

Gdzie jednak poszła sobie tym razem KIO? Ano Izba poszła tam, gdzie nawet dyrektywa nie sięga. Owszem, zauważyła, że polski ustawodawca bezprawnie możliwości korzystania z potencjału ekonomicznego w art. 26 ust. 2b nie uwzględnił, ale nie zauważyła jednocześnie owej „stosownej sytuacji”, która w dyrektywie jest wspomniana, a na temat której Izba w swoim wyroku nie zająknęła się ani odrobinę.

Cenna na tym gruncie będzie opinia Aleksandry Sołtysińskiej z jej komentarza do Dyrektywy. Wskazuje ona tam wynikające z orzecznictwa ETS sytuacje, gdy z ową stosowną sytuacją będziemy mieć do czynienia. Tak będzie w przypadku oceny zdolności spółki matki holdingu, gdy można uwzględnić również zasoby i zdolności jej spółek córek (C-5/97, Ballast Nedam Groep przeciwko Belgii). Wskazuje także na podobne możliwości w przypadku Europejskich Ugrupowań Interesów Gospodarczych (EEIG) stanowiących coś pośredniego między spółkami a konsorcjami powołanymi wyłącznie do realizacji jednego zamówienia (takie konsorcja długoterminowe). W takich sytuacjach można dość zdecydowanie powiedzieć, że choć np. spółka matka startująca w przetargu będzie wykazywać się zdolnościami spółki córki, to – sprawując nad nią kontrolę i będąc jej właścicielką – zobowiązanie do użyczenia zasobów nie będzie pustym papierem. Bo warunkiem jest wykazanie się, iż w danym momencie zasoby tego drugiego podmiotu pozostają do jego dyspozycji w takim zakresie, w jakim są niezbędne dla prawidłowej realizacji zamówienia.

Ba, arbitrzy wydając wyrok powołali się nawet na panią Sołtysińską – konkretnie na jej tekst „Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów”, kwartalnik „Prawo Zamówień Publicznych”, nr 4/2009. Faktycznie wskazywała ona tam niekonsekwencję polskiego ustawodawcy. Arbitrzy jednak zupełnie nie dostrzegli, że i tam owa „stosowna sytuacja” jest eksponowana, a na dodatek pani Sołtysińska akcentuje tam, że w przypadku użyczania zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej konieczne jest zobowiązanie się innego podmiotu do przejęcia całkowitej odpowiedzialności za finansową stronę przedsięwzięcia. Wskazuje także na zapisy preambuły do dyrektywy, z których wynika prawo do wymagania w takiej sytuacji, aby użyczający brał na siebie solidarnie z wykonawcą odpowiedzialność za realizację zamówienia (inna sprawa, że tam – w pkt 45 preambuły – jest akurat mowa o sytuacji finansowej, ale jeśli w tym przypadku można wymagać odpowiedzialności solidarnej, to w przypadku sytuacji ekonomicznej tym bardziej się powinno).

Tymczasem, jak rzecze KIO w omawianym wyroku, wystarczy papier w ofercie. Jak to będzie w praktyce? W przypadku sytuacji ekonomicznej, gdy zechcemy te zasoby zmienić w konkret sytuacja wygląda jeszcze gorzej niż w przypadku doświadczenia. Sytuacja ekonomiczna nie jest bowiem czymś, co można oddać, sprzedać czy przekazać. Gdy firma ma zachwianą płynność pożyczka rozwiąże jej problemy finansowe, ale rzadko – ekonomiczne. Co innego dokapitalizowanie, co jest już zdecydowanie grubszą sprawą i znowuż – implikuje pewne instytucjonalne powiązania między podmiotami. Polisa? O, tu dobrym przykładem nie będzie polisa podmiotu trzeciego i nic niewarte zobowiązanie, ale polisa, którą jako ubezpieczony będzie objęty także wykonawca.

W efekcie w omawianym wyroku KIO mamy po prostu rewolucyjną wręcz wykładnię słowa „sytuacja finansowa” stwierdzającą, że na gruncie art. 26 ust. 2b pod zdolnościami finansowymi należy rozumieć zdolności dotyczące zarówno sytuacji finansowej jak i ekonomicznej (str. 12 wyroku), choć chwilę wcześniej ładnie i całkiem słusznie Izba wywodziła, że obu tych pojęć ze sobą utożsamiać nie można (str. 9 wyroku), potwierdzając zresztą opinię obowiązującą na gruncie zamówieniowym jeszcze na długo przed wprowadzeniem nieszczęśliwego przepisu art. 26 ust. 2b. Będzie bilans i papierek z podpisem? Warunek spełniony. To, że wykonawca upadnie za tydzień, przejadłszy zaliczkę i nie będzie od kogo tej zaliczki egzekwować? A kogo to obchodzi…