O moim – delikatnie mówiąc – dystansie do nazbyt liberalnego podejścia do „przenoszenia” doświadczenia między podmiotami, pisałem już na tych łamach, już ponad rok temu (o, tutaj). Niestety, w tamtym temacie linia orzecznicza KIO dalece odeszła od tego, co ja uważam za zdrowy rozsądek i trudno oczekiwać, by coś tutaj się odmieniło bez zmian legislacyjnych. Problem „przenoszenia” doświadczenia między podmiotami nie kończy się jednak na zarysowanym tam problemie związanym z art. 26 ust. 2b Pzp, a zatem dotyczącym „uczestnictwa” podmiotu trzeciego w ofercie (bo trudno mówić o uczestnictwie w realizacji zamówienia). Innym polem na którym analogiczny problem się pojawia jest kwestia legitymowania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym przy realizacji innego zadania w konsorcjum z innymi podmiotami. Choć sytuacja tu nie jest oczywista.

Linia orzecznicza KIO jest – jak się zdaje – jednolita: „skoro konsorcjant odpowiada solidarnie za należyte wykonanie całego zamówienia, to logiczną konsekwencją tego faktu jest możliwość posługiwania się dokumentami (referencjami), poświadczającymi wykonanie zamówienia, za które ponosi odpowiedzialność. Wnioskowanie przeciwne stanowiłoby całkowite zaprzeczenie idei konsorcjum i czyniłoby to tę instytucję de facto bezcelową” (fragment uzasadnienia wyroku ZA 1752/06 zacytowany w wyroku KIO 886/08, analogicznie w wyrokach KIO 530/08, 393 i 397/09 czy 1187/09). I na pozór racja – bo przecież solidarna odpowiedzialność za wykonanie zamówienia w reżimie zamówień publicznych faktycznie istnieje.

Wyobraźmy sobie przetarg na budowę linii tramwajowej. Rzecz jasna, zamawiający stawia warunek doświadczenia – w postępowaniu mogą brać udział tylko tacy wykonawcy, którzy wcześniej już jakieś tory kładli. I przychodzi wykonawca, który wcześniej uczestniczył w konsorcjum wykonującym zamówienie polegające na budowie mostu z linią tramwajową. Czy jest ok? Zgodnie z wyrokami KIO – taka informacja każe uznać, iż wykonawca posiada wymagane doświadczenie. Okazuje się jednak, że wykonawca w ramach tego konsorcjum zajmował się wyłącznie budową mostu – podczas gdy tory zbudował drugi z konsorcjantów na gotowym moście. Czy jest OK? Cóż, patrząc na stanowisko KIO – wciąż jest OK. Mimo iż całe doświadczenie naszego wykonawcy w zakresie budowy torów sprowadza się do tego, że może widział, jak drugi konsorcjant te tory buduje.

I chociaż we wspomnianym już wyżej (i cytowanym) wyroku KIO 886/08 znajdziemy też fragment odnoszący się do faktycznego wykonywania odpowiedniej części zadania zleconego konsorcjum („Tak więc niemożność wykazania się przez wykonawcę wykonanymi robotami, które faktycznie wykonywał, tyle że w konsorcjum, byłoby sprzeczne z jego ideą, logiką, ale i z zasadami prawa zamówień publicznych, w tym również zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.”), to zdaje się to być wyrazem chęci KIO do mocniejszego dokopania leżącemu z wykorzystaniem stanu faktycznego. Bo gdy Zamawiający spróbuje napisać w ogłoszeniu/siwz, że w przypadku legitymowania się doświadczeniem zdobytym w konsorcjum istotne będzie czy dany konsorcjant faktycznie wykonywał daną część zamówienia, KIO stwierdza, że taki wymóg jest bezprawny. Dowodem wyrok KIO w sprawach 1301 i 1311/08: „W świetle powyższego, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, nie jest dopuszczalne ograniczenie możliwości wykazania się doświadczeniem przez uczestnika konsorcjum, tylko do zakresu faktycznie realizowanych czynności w ramach danego zamówienia.”

Tłumaczenie: solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum wynikająca z art. 141 Pzp. Ale czy od tej solidarnej odpowiedzialności komukolwiek przybywa doświadczenia w zakresie, którego sam nigdy nie robi? Czy gdybym złożył ofertę na przeprowadzenie szkolenia jako specjalista od zamówień publicznych w konsorcjum z człowiekiem od cateringu, to czy on nagle zdobyłby (w praktyce, a nie w świecie wydumanym przez KIO) doświadczenie w prowadzeniu zamówień publicznych? Jasne, solidarna odpowiedzialność formalnie istnieje. Gdyby jednak mnie piorun trafił, on nie przeprowadziłby mojego szkolenia, a solidarna odpowiedzialność sprowadziłaby się do tego, że płaciłby kary/odszkodowanie za to, że ja pałętałem się po Giewoncie w czasie burzy.

I jakoś tak, gdy czyta się te wyroki, zdrowy rozsądek protestuje. Odmienne od KIO zdanie, jak się zdaje, można odnaleźć w piśmie UZP (UZP/DP/O-PKA/252744/8099/09 z 4.05.2009 r.) w odpowiedzi na prośbę o interpretację przepisów. Podkreślono tam, że doświadczenie trzeba postrzegać w kategoriach faktycznych, a nie prawnych. Że solidarna odpowiedzialność nic nie zmienia w tym, że faktycznie doświadczenie zdobywam tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie coś robię. Że tworzy się fikcja. Czy uznając tylko doświadczenie faktycznie zdobyte, zaprzeczałoby się idei konsorcjum (bo też takie głosy w uzasadnieniach tych wyroków można znaleźć)? Oczywiście, że nie. Wszak w idei konsorcjum nie chodzi o to, aby posługiwać się potem doświadczeniem w nim zdobytym, ale o to, by móc wspólnie zrealizować jakieś zamówienie. Jeśli więc nie mam doświadczenia w torach tramwajowych, a tylko mostach bramka pod nazwą „konsorcjum” pozwala mi na ubieganie się o zamówienie, jeśli znajdę partnera z doświadczeniem w tych torach.

Jednak zastanawiam się, czy w tym momencie „zdrowy rozsądek” – w zamówieniowych realiach – nie prowadzi na manowce. Bo czym różnić się będzie sytuacja firmy tramwajowej działającej w konsorcjum z firmą mostową od przypadku, w którym to firma mostowa będzie formalnym wykonawcą linii i mostu, tyle że do budowy samych torów weźmie firmę tramwajową jako podwykonawcę? Ani w jednym, ani w drugim przypadku firma mostowa nie budowała „osobiście” torów. I w jednym, i w drugim, odpowiadała za ich budowę. A jednak, gdyby słuchać pisma UZP, w tym pierwszym przypadku nie miałaby odpowiedniego doświadczenia, a w drugiem – cóż, przeciwnie. Kolejnym argumentem może być też fakt (inna sprawa, że chory sam w sobie), że w dobie „handlu referencjami” wykonawca, o którym tu mówimy miałby gorzej niż wykonawca, który tylko „pożyczy potencjał” od podmiotu trzeciego. Po potem i tak się okaże, że ten podmiot trzeci, który ma doświadczenie w odpowiednim zakresie w praktyce nie będzie realizował zamówienia. Czyli zamówienie będzie wykonywał i tak podmiot bez doświadczenia…

I co tu ma począć biedny żuczek-zamawiaczek? :)