Jakiś czas temu na stronie internetowej UZP pojawił się dział „pytań i odpowiedzi”, w szczególności „dotyczących nowelizacji”. Dwóch ostatnich nowelizacji, należałoby dodać, choć faktycznie nie wiem, czy jest potrzeba, bo w rankingu nowelizacji, z którymi nie wszystko było w porządku te dwie ostatnie zdecydowanie przewodzą.

Trafiło się też tam parę pytań (i odpowiedzi) dotyczących warunków udziału w postępowaniu, czemu zresztą dziwić się nie należy, bo w temacie warunków ustawodawca wyjątkowo nam pomajstrował ostatnio. Jest tam też (pod tym linkiem) pytanie następujące: „Czy w art. 22 ust 1 ustawy Pzp, określone zostały warunki udziału w postępowaniu, czy też warunki określa zamawiający?”

Urząd Zamówień Publicznych w swej urzędowej mądrości odpowiedział, że warunki określił ustawodawca, a zamawiający dokonuje tylko opisu sposobu dokonywania oceny tych warunków. Trudno się zresztą dziwić, bo cóż innego miał odpowiedzieć, skoro tak ustawę napisał. Problem tylko w tym, że ustawę napisał co najmniej dziwnie w tej mierze.

Przed nowelizacją, która weszła w życie 22 grudnia 2009 r. sytuacja była dość prosta. Art. 22 ust. 1 Pzp określał, że o zamówienie mogą udzielać się tylko tacy wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia, doświadczenie, dysponują potencjałem technicznym i ludzkim, znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej – wszystko odniesione do potrzeb związanych z zamówieniem. Nie ulegało zatem wątpliwości, że co jak co, ale ustawa warunki określiła. Co prawda ustawa mówiła też, że to zamawiający określa warunki udziału (w sposób, który nie utrudnia uczciwej konkurencji, ust. 2 tegoż artykułu), ale wykształcona przez kilkanaście lat praktyka i orzecznictwo czyniły sprawę zupełnie jasną: w ustawie są ogólne warunki, zamawiający może je doprecyzowywać, w określonych granicach.

Teraz ustawa została w tej mierze przegrzebana dokumentnie i przewrócona na drugą stronę, ale Prezes UZP mówi, że w praktyce jest dokładnie tak samo, jak dawniej, tylko niektóre rzeczy inaczej się nazywają. Tylko ja czytam ten nowy art. 22 i jakoś nie mogę się z nim zgodzić.

Pierwsza rzecz (i poniekąd podstawowa): Prezes UZP twierdzi, że w art. 22 ust. 1 Pzp ustawa określa warunki udziału w postępowaniu. Tymczasem ja czytam ten przepis i szukam, gdzie te warunki są określone, i nie widzę. Widzę tylko, że wykonawcy mają spełniać warunki dotyczące posiadania uprawnień, doświadczenia, dysponowania potencjałem ludzkim i technicznym (no, tu przy potencjale technicznym dopisano, że ma być „odpowiedni”, a przy osobach pozostawiono, że „zdolne do wykonania zamówienia” – ale czemu tylko w tym jednym przypadku, Bóg raczy wiedzieć), sytuacji ekonomicznej i finansowej. „Warunki dotyczące”. Jakie to są te „warunki dotyczące”? Tego nikt nie wie. Przed 22 grudnia 2009 r. był warunek posiadania niezbędnego doświadczenia. Że ogólnie sformułowany? Inaczej w ustawie być nie może, zakres tej niezbędności w każdym wypadku jest inny. Ale był. Teraz jest „warunek dotyczący doświadczenia”. „Dotyczący” czyli jak chce Słownik Języka Polskiego PWN „odnoszący się do czegoś”, innymi słowy „związany z czymś”. Ale jak odnoszący się, jak związany? Brak tutaj choćby słowa, że związany w taki sposób, aby zapewniał wykonanie zamówienia. Brak jakiegokolwiek określenia. Proporcjonalne do przedmiotu zamówienia (o czym mowa w ust. 4 omawianego przepisu) nie są warunki z ust. 1, ale dokonywany przez zamawiającego sposób oceny spełniania tych warunków. Zatem opinię Prezesa UZP, że ustawa określa warunki w tym zakresie można ocenić co najwyżej jako życzeniową.

Druga rzecz, Prezes UZP twierdzi, że zamawiający nie precyzuje warunków udziału w postępowaniu, ale formułuje „opis dokonania oceny spełniania warunków”. Ale gdy widzę stwierdzenie w SIWZ, że zamawiający wymaga, aby wykonawca miał „zdolność kredytową lub środki finansowe w kwocie minimum 1 mln zł” to nijak nie potrafię tego określić inaczej jako warunek udziału w postępowaniu. Ktoś, kto nie ma 1 mln zł, odpada, ktoś kto go ma, przechodzi dalej. Opis sposobu dokonywania oceny to co najwyżej stwierdzenie, że oceny dokonam na podstawie odpowiedniego dokumentu, który wykonawca ma mi złożyć. Opis sposobu dokonywania oceny to także opis, w jaki sposób będę oceniał warunek, gdy będę tworzyć „krótką listę” wykonawców w przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem czy dialogu konkurencyjnym (przy czym raczej nie polecam używania do tego warunku zdolności kredytowej, te informacje bankowe bywają rozmaite :)). Jeśli opis sposobu dokonywania oceny to nie jest to, co ja myślę, to ustawa nie wymaga, aby w ogłoszeniu o przetargu ograniczonym podać informację, jaki wzorek będę stosował przy tworzeniu tej krótkiej listy :)

A wszystko przez to (a przynajmniej ta druga sprawa), że gdy Prezes UZP pewnego dnia wymyślił sobie, że warunki to są w ustawie, a zamawiający dokonuje tylko opisu ich spełniania, i ograniczając możliwość odwołania poniżej progów wpisał do ustawy wśród wyjątków opis sposobu oceny spełniania warunków, mając na myśli precyzowane przez zamawiającego warunki z art. 22, po nosie dała mu Krajowa Izba Odwoławcza. W wyrokach z tego czasu (a raczej postanowieniach, bo tu się odrzucało odwołania) jasno dała do zrozumienia, że warunek to warunek, a opis sposobu oceny to tylko opis, na podstawie czego i jak zamawiający będzie spełnianie warunków badać. I mam wrażenie, że to było coś osobistego. Bo dużo prościej byłoby art. 22 ust. 1 i 2 zostawić jak były, po ludzku, a poprawić przepis dotyczący odwołań. Tymczasem ktoś tu musiał koniecznie postawić na swoim. I popsuć dobre.

I gdy sam miałbym odpowiedzieć na pytanie Prezesowi, zgodnie ze swoim sumieniem i treścią ustawy, to musiałbym odpowiedzieć, że warunków udziału nie określa ani ustawa – bo przecież art. 22 ust. 1 nijakich warunków nie określa, a jedynie zakres, jakiego mogą dotyczyć (a nigdzie indziej ustawa nie daje zamawiającemu prawa do określenia tych warunków) – ani zamawiający – bo przecież zdaniem Prezesa ten formułuje tylko opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jasne, w praktyce tak być nie może, bo bez warunków udziału system zamówień ległby w gruzach. Ale sporo mówi o jakości pracy naszego ustawodawcy.

I to by było na tyle. Już nie będę się pastwił nad ust. 3 z art. 22 Pzp, który znika zapytanie o cenę (wspomnę tylko, że choć tam tego zapytania nie przewidziano, to warunki należy stawiać także i w tym trybie, i opisywać je rzecz jasna w siwz) czy trochę nieszczęśliwą „proporcjonalnością” z ust. 4…