Parę miesięcy temu pisałem tutaj o pewnym bardzo kontrowersyjnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącym art. 26 ust. 2b ustawy – na temat możliwości posługiwania się potencjałem ekonomicznym innego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tamta sprawa dotyczyła warunku przychodów. Dla przypomnienia – KIO uznało wówczas, że można legitymować się przychodami innego podmiotu, niezależnie od tego, że nie jest on z wykonawcą w żaden sensowny sposób powiązany. Szczęściem nie doszły mnie informacje o powtórzeniu się podobnego orzeczenia (ale to nie oznacza, że takich nie było), natomiast zacząłem się zastanawiać, jak podobny mechanizm miałby działać w przypadku tego aspektu sytuacji ekonomicznej, jaki zwykło się sprawdzać za pomocą polisy ubezpieczeniowej.

Oczywiście, problem tkwi już w tym, czy w ogóle polisa OC nadaje się jako miernik sytuacji ekonomicznej. Zajmować się nim tu jednak nie będziemy – wystarczy stwierdzić, że wymóg posiadania ubezpieczenia OC jednak w zamówieniach nierzadko przez zamawiających stosowany. Gdyby teraz przyłożyć art. 26 ust. 2b do naszego problemu tak, jak to KIO uczyniło we wspomnianym wyroku z przychodami, nie ulega wątpliwości, że doszlibyśmy do pewnego absurdu. Ubezpieczenie podmiotu trzeciego w żaden sposób nie wpływa na sytuację ekonomiczną wykonawcy, trudno też wymyślić tutaj jakąkolwiek bezpośrednią gwarancję, jaka mogłaby być z tym związana, a którą podmiot trzeci mógłby udzielić.

Nie jest jednak rzadkością na rynku sytuacja, w której wykonawca w postępowaniu przedstawia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu polisę OC, w której jest on podmiotem ubezpieczonym, jednak nie jest jednocześnie ubezpieczającym. Oznacza to, że jakiś – właśnie – „podmiot trzeci” poszedł do ubezpieczyciela i wykupił polisę obejmującą szereg innych podmiotów. Czy w takim wypadku taka polisa świadczy o potencjale ekonomicznym wykonawcy, czy też mamy do czynienia z korzystaniem z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie niedozwolonym przez ustawę?

Cóż, najpierw słowo o praktyce. Dlaczego czasem tak jest, że ubezpieczającym jest jeden podmiot, a ubezpieczonych bywa cała chmara? Powód jest prosty – tak jest taniej. Jeśli istnieje grupa kapitałowa sporo jest przesłanek przemawiającym za przyjęciem takiego, prostszego dla wszystkich rozwiązania. Wszak wszelakie groupony działają na podobnej zasadzie – efekt skali powoduje większe korzyści ekonomiczne. Nie jest to zatem w żadnym wypadku jakiś ewenement, rzadkość czy – żeby już wyeliminować skrajności – próba „wykołowania” zamawiającego. Ba, zwykle ten ubezpieczony (podkreślmy samo znaczenie tego słowa) za ubezpieczenie płaci, bo nawet i w grupie kapitałowej każda spółka musi swój udział rozliczyć. A zatem nie ma żadnych racjonalnych przesłanek by uznać, że wykonawca udowadnia (jeśli w ogóle mówimy o jakimś związku) swój potencjał ekonomiczny. Biorąc zaś pod uwagę, że ta polisa dotyczy właśnie wykonawcy i to on jest na jej podstawie ubezpieczonym, trudno tu mówić o potencjale podmiotu trzeciego. Oczywiście, czają się w takiej polisie może i inne pułapki, ale jedyna kategoria, w której jest sens o nich rozmawiać, to problem iluzoryczności polisy jako potwierdzenia sytuacji ekonomicznej „w ogóle”. W jakiś sposób potwierdzeniem prawidłowości takiego myślenia jest wyrok KIO z 5 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/2293/10.