W dawnych czasach art. 191 ust. 3 Pzp, który zawierał wówczas zasadę związania arbitrów zarzutami zawartymi w (wówczas jeszcze) proteście, nakazywał także arbitrom wzięcie pod uwagę z urzędu okoliczności, które skutkują unieważnieniem postępowania. Zasada związania KIO zarzutami zawartymi w odwołaniu nadal znajduje się w ustawie (obecnie art. 192 ust. 7 Pzp), natomiast wspomniany wyjątek od niej usunięto w 2008 roku. Zniknęły od tego czasu dwa dość popularne wówczas problemy – polegające na poszerzaniu zarzutów w odwołaniu w stosunku do złożonego wcześniej protestu (co i tak było skazane na odrzucenie), a także polegające na „wrzucaniu” podczas rozpatrywania odwołania (głównie widząc, że sprawa zmierza w kiepskim kierunku) dodatkowych zarzutów zmierzających do unieważnienia postępowania, te bowiem arbitrzy musieli wziąć pod uwagę, mimo iż wcześniej podnoszone nie były. Nie ma już protestów, nie ma już możliwości, by KIO orzekała w zakresie wykraczającym poza odwołanie.

Wciąż jednak w zakresie związania zarzutami pojawiają się inne, może nieco mniej dotkliwe problemy. Tutaj zajmę się dwoma z nich, które wyglądają na zdarzające się najczęściej. Na początek rzut okiem na art. 180 ust. 3 Pzp: „odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania”. Powtórzone to jest w § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań.
Czytaj dalej →

W ostatnią środę trafiłem na portalu WNP na artykulik pod niezmiernie intrygującym tytułem: „Przetargi? Jesteśmy mistrzami”. W tym tekście zawarto krótkie podsumowanie porównania oceny sprawności rozpatrywania odwołań w różnych krajach Unii Europejskiej (jednego z tematów omówienia raportu KE z przeglądu stosowania dyrektyw zamówieniowych w krajach UE, zawartego na stronie UZP). Podkreślono tam, iż Polska i Słowacja są w tym zakresie najszybsze. Co najciekawsze, posłużyło to stwierdzeniu (przywołanemu jako ocena wyrażona przez Prezesa UZP): „Te dane dowodzą, że demagogiczne są opinie jakoby odwołania spowalniały udzielanie zamówień i stanowiły przeszkodę w sprawnym wydawaniu pieniędzy”.

Czy faktycznie twierdzenie, że odwołania spowalniają udzielanie zamówień to tylko demagogia? W pierwszych słowach poprzedniego tekstu wspominałem o podpisaniu umowy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego po półtorej roku od jego ogłoszenia. Otwarcie ofert nastąpiło w połowie lutego, wybór oferty najkorzystniejszej na początku kwietnia, podpisanie umowy ostatniego dnia października. Zatem od wyboru (pierwszego) do umowy upłynęło 7 miesięcy. Oczywiście, przyczyn tak długiego czasu jest kilka, w tym przede wszystkim kiepska sytuacja na rynku budowlanym. Ale nie można twierdzić, że odwołania nie miały na to wpływu, bo przez te 7 miesięcy czterech wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, wniosło dziewięć odwołań i dwie skargi do sądu okręgowego.
Czytaj dalej →

Tydzień temu wróciłem w kontekście problemu konsolidacji środków odwoławczych do odwołań składanych przez wykonawców wygrywających przetargi. Dzisiaj wrócę do problemu odwołań składanych przez wykonawców, którzy pierwotnie zajmowali trzecie lub dalsze miejsce w rankingu ofert i postanowili odwoływać się dopiero w momencie, gdy na skutek wcześniejszego odwołania zamawiający dokonał ponownej oceny ofert i znaleźli się na miejscu drugim. Pisałem o tym ponad rok temu, wskazując, że w takiej sytuacji odwołanie powinno być bezskuteczne, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 185 ust. 6 Pzp.

Niekiedy jednak życie zaskakuje, szczególnie jeśli macza w tym palce KIO. W przetargu na budowę spalarni odpadów komunalnych w Bydgoszczy zostały złożone cztery oferty. Zamawiający nie odrzucił żadnej z nich i powstał następujący ranking: 1. konsorcjum Astaldi i TM.E, 2. Mostostal Warszawa, 3. konsorcjum Polimeksu-Mostostalu, Fisii Babcock i Doraco, 4. konsorcjum PBG, PBG Energia, CNIM i Rafako. Odwołanie od tego rozstrzygnięcia złożył drugi w kolejce, Mostostal Warszawa. KIO odwołanie uwzględniła i nakazała dokonanie ponownej oceny ofert. Zamawiający zgodnie z wyrokiem odrzucił ofertę włoskiego konsorcjum, a przy okazji także wykluczył z postępowania zajmujące wcześniej trzecią lokatę konsorcjum z Polimeksem-Mostostalem – ponieważ nie przedłużyło terminu związania ofertą. W efekcie, po powtórnej ocenie wygrywającym wykonawcą został Mostostal Warszawa, a na drugim miejscu znalazło się konsorcjum firm z grupy PBG i CNIM.
Czytaj dalej →

Dwukrotnie już na tych łamach pisałem o cieniach konsolidacji środków odwoławczych (tu i tu). Wspominałem tam o dylematach związanych ze składaniem odwołań po wyborze oferty najkorzystniejszej w przypadku wykonawcy, który wygrał (ale jego pozycja może być podważona poprzez kwestionowanie na przykład prawidłowości punktacji) i w przypadku wykonawcy, który nie tylko przegrał, ale i jest dopiero trzeci (albo dalej) na liście rankingowej i nie ma „haka” na przynajmniej jednego z tych wykonawców, którzy są przed nim. W ostatnim czasie okazało się, że odwołania wygrywających – w przypadku gry o naprawdę duże kontrakty – zaczynają stawać się powoli rzeczywistością.

W przetargu na budowę bloku energetycznego w Kozienicach odwołania od wyboru złożyło zarówno chińskie konsorcjum, które przegrało, jak i konsorcjum Hitachi i Polimeksu, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wybrany wykonawca domagał się odrzucenia oferty konkurencyjnej. Odwołanie zostało niedawno oddalone, oddalono jednak i odwołanie chińskiego konsorcjum, a zatem nawet gdyby Hitachi i Polimex miały rację, ich zarzuty nie miałyby wpływu na wynik postępowania. Wyrok w sprawie KIO 1199/12 nie pojawił się jeszcze na serwerze ftp Urzędu Zamówień Publicznych, w prasie skoncentrowano się na oddaleniu odwołania „chińskiego”, wyszperałem jedynie komentarz Zamawiającego: „Odwołanie konsorcjum Polimex-Hitachi miało podłoże wyłącznie psychologiczne, a nie prawne. Ustawa prawo zamówień publicznych nie pozwala na wnoszenie odwołań na wszelki wypadek.”
Czytaj dalej →

Niespełna rok temu pisałem tutaj o cieniach konsolidacji postępowania odwoławczego na przykładzie wykonawcy, który jest „trzeci w kolejce”, a nieszczęśliwym zbiegiem okoliczności może zostać pozbawiony szansy na skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Ostatnimi czasy przyszło mi rozważać inny problem związany z konsolidacją postępowania odwoławczego, tym razem dotyczący wykonawcy, który przetarg miał wygrać. Ba, pierwotny tekst na ten temat powstał dobrych kilka tygodni temu (zainspirowany jedną z wypowiedzi z tej dyskusji, ale przypadkiem okazało się, że problem dotknął i mnie, więc trzeba było odesłać szkic do kwarantanny. A potem zmienić, bo od orzecznictwa się wokół zaroiło :)

Na początek warto cofnąć się do zeszłorocznego postanowienia KIO z 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt 792/11. W opisanym tam przypadku wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą zamówienie utracił w wyniku wyroku KIO stwierdzającego bezpodstawne odrzucenie oferty wykonawcy, która w kryteriach oceny ofert przedstawiała się lepiej. Na takie dictum wykonawca, który już witał się z gąską złożył swoje odwołanie domagając się odrzucenia uprzednio już raz odrzuconej oferty konkurenta – jednak z innych powodów, niż pierwotnie uczynił to zamawiający. Miał jednak pecha. Zamawiający wykonał uprzednio wydany wyrok KIO, a Izba zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp odrzuciła odwołanie, jako dotyczące czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO.
Czytaj dalej →

Na długi weekend tekst nieco lżejszy i niezbyt merytoryczny, aczkolwiek związany z zamówieniami :) Jakiś czas temu, narzekałem na smutny los zamawiacza, który nieraz musi targać na swoich plecach tony dokumentacji, m.in. w celu przedłożenia oryginałów papierów przed KIO. Życie jednak nie jest aż tak złe – UZP przyjmuje (acz chyba niezbyt chętnie) dokumentację w formie skanów potwierdzonych za zgodność z oryginałem za pomocą odpowiedniego (certyfikowanego i kwalifikowanego) podpisu elektronicznego. Nie ma zresztą innego wyjścia. Wysyłać do KIO kopii akt w takiej formie dotąd nie próbowałem, ale w zasadzie formalnych przeszkód być nie powinno (wypada jednak zadbać o wygodę orzekających przynajmniej w tym zakresie, w jakim jest to niezbędne). A mając się stawić przed KIO z oryginałami można pisać do Prezesa Izby z prośbą o zgodę na przywiezienie tej części dokumentacji w formie kopii elektronicznych, której zarzuty odwołania nie dotyczą – i zwykle taką zgodę się dostaje.

W zeszłym tygodniu korzystałem właśnie z takiej możliwości, dźwigając dzięki temu tylko jedną torbę z kilkoma segregatorami, szczęśliwie pozostawiając w firmie ogromne pozostałości wcześniejszego etapu. Mi było lżej (choć pani przewodnicząca nieco zdziwiła się brakiem papierowego wniosku, w którym chciała sprawdzić prawidłowość umocowania pełnomocnika jednego z przystępujących). Natomiast siedząc przed Izbą przez dwa dni dokonałem innego spostrzeżenia. Pozostawiając na boku rozmaite merytoryczne opinie o działalności Izby, w przynajmniej jednym aspekcie trzeba okazać jej członkom współczucie.
Czytaj dalej →

Był sobie już tutaj kiedyś tekst zatytułowany O grze. Mowa była tam o tym, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego do rodzaj gry, w której zamawiający ustala reguły – i w efekcie kiepskie ustalenie reguł może skutkować wypaczeniem wyniku tej gry. Ruletka to w zasadzie też gra. Jedna z tych gier, w których decyduje wyłącznie czynnik losowy, a zatem taka, która w zamówieniach miejsca mieć nie powinna. A tymczasem niedawno pytany podczas zajęć o rozmaite problemy kilkakrotnie w dość krótkim czasie musiałem odpowiadać: „Wiecie Państwo, ja myślę tak, ale orzecznictwo rozbiega się w dwie strony”…

Problem jednak w tym, że coraz częściej mam wrażenie uczestniczenia w takiej właśnie grze absolutnie losowej. Tydzień temu wspominałem o rozchwianiu KIO w zakresie orzekania na temat możliwości punktowania potencjału podmiotów trzecich (udostępnionego na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp) podczas ustalania listy wykonawców dopuszczonych do kolejnego etapu postępowania. Rozchwianiu tak daleko idącym, że tego samego dnia dwa składy KIO potrafią wydać dwa odwrotne wyroki.
Czytaj dalej →

Pojęcie arbitrażu wciąż jest żywe w zamówieniowym słowniku, ale właściwie tylko potocznym. Bo w samej ustawie ze świecą go szukać. Pojawia się co prawda, ale pomijając zwolnienie ze stosowania Pzp do usług arbitrażowych, co dotyczy zupełnie innego tematu, właściwie tylko raz odnosi się do KIO – w art. 185, gdzie mowa o stosowaniu odpowiednich przepisów kpc do postępowania przed KIO. Jest też w przepisach przejściowych – ale tam „lista arbitrów” pojawia się wyłącznie dlatego, że przepis dotyczy stanu prawnego sprzed siedmiu lat. I tyle.

Siedem lat temu, gdy ustawa Pzp wchodziła w życie, mieliśmy nie członków KIO, ale właśnie arbitrów. Odwołania rozpatrywały ich zespoły. Ale i tak świat wyglądał niemalże dokładnie tak samo jak teraz. W jeszcze dawniejszych czasach było nieco ciekawiej – w art. 88 ustawy o zamówieniach publicznych, w jej pierwszej wersji z 1994 r., jednego arbitra wyznaczał zamawiający, drugiego odwołujący, trzeciego Prezes UZP. Przy czym – znowuż – praktyka nie okazała się doskonała, bo szybko się przekonaliśmy, że arbitrzy zamiast założonej bezstronności często stają się adwokatami stron, które ich wyznaczyły.
Czytaj dalej →

Moje zeszłotygodniowe rozterki okazały się odrobinę przesadzone. Przynajmniej w jednym zakresie, tj. dotyczącym formy, w jakiej należy składać wycofanie odwołania. Zapomniałem bowiem o akcie prawa, do którego sam zaglądam niezmiernie rzadko, a mianowicie rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Jest sobie tam przepis § 7, zgodnie z którym każdą korespondencję do KIO w postępowaniu odwoławczym można kierować faksem lub mailem „z wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę”. Skoro zatem przepis wymienia wniesienie odwołania, a nie wymienia wycofania tegoż odwołania, nic nie stoi na przeszkodzie, aby faks uznać tutaj za wystarczający.

No, prawie nic. Albowiem faks jest wystarczający pod warunkiem że jednocześnie prześle się dokument faksowany również na piśmie. Zawsze zastanawiał mnie sens owego niezwłocznego potwierdzenia pisemnego w takich sytuacjach, ale to znowuż temat na odrębny tekst.
Czytaj dalej →