Był sobie już tutaj kiedyś tekst zatytułowany O grze. Mowa była tam o tym, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego do rodzaj gry, w której zamawiający ustala reguły – i w efekcie kiepskie ustalenie reguł może skutkować wypaczeniem wyniku tej gry. Ruletka to w zasadzie też gra. Jedna z tych gier, w których decyduje wyłącznie czynnik losowy, a zatem taka, która w zamówieniach miejsca mieć nie powinna. A tymczasem niedawno pytany podczas zajęć o rozmaite problemy kilkakrotnie w dość krótkim czasie musiałem odpowiadać: „Wiecie Państwo, ja myślę tak, ale orzecznictwo rozbiega się w dwie strony”…

Problem jednak w tym, że coraz częściej mam wrażenie uczestniczenia w takiej właśnie grze absolutnie losowej. Tydzień temu wspominałem o rozchwianiu KIO w zakresie orzekania na temat możliwości punktowania potencjału podmiotów trzecich (udostępnionego na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp) podczas ustalania listy wykonawców dopuszczonych do kolejnego etapu postępowania. Rozchwianiu tak daleko idącym, że tego samego dnia dwa składy KIO potrafią wydać dwa odwrotne wyroki.

Punktowanie pożyczonego potencjału w postępowaniach dwustopniowych to zaledwie jeden z takich problemów, bywa ich więcej. Co prawda, wiele art. 26 ust. 2b Pzp chyba faktycznie jest kiepskim przepisem, bo wokół niego pojawia się wiele tego typu problemów. Widzę rozbieżności w orzecznictwie na temat sposobu użyczania doświadczenia; gdy jakiś czas temu szukałem wyroków na temat formy zobowiązania podmiotu trzeciego czy sposobu potwierdzania dokumentów tego podmiotu za zgodność też jednolitości nie napotkałem. Ale na tym świat się nie kończy – do najgłośniejszych tego typu problemów należało chyba zagadnienie odrzucania oferty z uwagi na błędną stawkę podatku VAT (kilkakrotnie już tu poruszany, ostatnio tutaj) – swoją drogą, warto sprawdzić, co się zmieniło po wyroku SN w tej sprawie.

Jakie to ma konsekwencje dla użytkownika ustawy? Koszmarne. Do tego sprowadza się bowiem brak jasnych reguł gry. Zarówno zamawiacz, jak i wykonawca stają często w kropce i nie wiedzą, które rozwiązanie wybrać. Jasne, można powiedzieć, że bywało przecież gorzej (niezależnie od wszystkiego KIO stanowi jednak postęp w stosunku do ZA, w których niekiedy zdarzały się straszne „kwiatki”). Nie chodzi mi też o to, bym żądał absolutnej jednolitości orzecznictwa – jasne, fajnie by było, gdyby taki cud się zdarzył, ale jeśli SN czasami sam z sobą nie może dojść do ładu (choćby problem podwykonawców robót budowlanych), cóż oczekiwać od KIO. Mimo wszystko skala tego problemu jest chyba zbyt wielka. Gdy postawię się w roli małego żuczka zamawiacza, który wydaje niewielkie pieniądze, a musi się zmierzyć z takimi problemami, szczerze mu współczuję. Ba, współczuję nawet i tym, którzy małymi żuczkami nie są, bo świadomość istnienia pewnych problemów w niewielkim stopniu pomaga (jeśli w ogóle) w praktycznym sobie z nimi radzeniu.

Bo niezależnie od tego, którą opcję wybiorę, żyję w strachu. Bo pojadę do KIO i trafię na przeciwnika poglądu, na który postawiłem. Bo moja oferta zostanie z tego powodu odrzucona, a na dodatek wadium zabrane. Bo moje postępowanie pójdzie do kontroli uprzedniej i każą mi je unieważnić. I na nic zdadzą się tłumaczenia, że ja też miałem jakieś wzorce postępowania, jakichś poprzedników, w których postępowaniu KIO/zamawiający/kontrola nie znalazły żadnej usterki. Bo bywało też odwrotnie.

Oczywiście, nie byłbym sprawiedliwy, gdybym napisał, że wszystko zależy od tego, na kogo w KIO się trafi. Niekiedy różnice w orzeczeniach mogą wynikać choćby z tego, że ktoś zwróci uwagę w danym akurat postępowaniu na jakiś aspekt sprawy, który nikomu do głowy nie przyszedł. Obawiam się jednak, że już ustalone poglądy dość często ważą na późniejszym orzeczeniu i jadąc przed KIO w takiej właśnie kontrowersyjnej sprawie mogę niekiedy być z góry skazanym na porażkę lub sukces. Niezależnie od argumentów…

Swoją drogą, naprawdę żal mi pewnego dużego wykonawcy, z którym miałem jakiś czas temu do czynienia. Swego czasu odwołał się do KIO prezentując pewien pogląd i przegrał odwołanie. Wobec czego zmienił front i przy następnej okazji przed KIO prezentował stanowisko przeciwne, zgodnie z tym co poprzednie KIO orzekło. I znowuż przegrał :)