Mam wrażenie, że powoli nam się wykształca nowa praktyka: mianowicie niektórzy zamawiający po otrzymaniu odwołania, zgadzając się z jego zarzutami, zaczynają od wykonania czynności, których oczekiwałby od nich odwołujący. Pół biedy, jeśli chodzi tu o zmiany specyfikacji warunków zamówienia, wszak tu większość takich zmian działa na korzyść szerszego grona wykonawców (no, chyba że zmiany polegałyby na zaostrzeniu wymagań, ale takie odwołania się nie zdarzają). Trudniejsza sprawa jest, gdy sprawa dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty.

Tutaj bowiem toczy się walka pomiędzy wykonawcami i w przypadku odwołań na tym etapie niemal zawsze jest tak, że odwołanie godzi w interes jakiegoś innego wykonawcy (wyjątkiem mogą być sytuacje, w których wykonawca jest tylko jeden, ale i tu sytuacja nie zawsze jest prosta). Procedura odwoławcza została ustalona w sposób, który powinien zabezpieczać interesy wszystkich stron. Konkurent, w którego interes odwołanie godzi, może przystąpić do postępowania odwoławczego, a jeśli zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględni zarzuty – wnieść sprzeciw i doczekać się rozstrzygnięcia przez KIO.

Dziś będzie o orzeczeniu KIO, która stawia pod znakiem zapytania dostępność środków ochrony prawnej dla wykonawców oraz zasadę koncentracji postępowania odwoławczego, która przed laty wydawała się znakomitym lekiem na przynajmniej część problemów związanych z przedłużeniem się procedur zamówieniowych. A związana jest z dość niepokojącą interpretacją przez KIO art. 522 ust 1 i 2 Pzp, zgodnie z którymi KIO umarza postępowanie odwoławcze, jeżeli zamawiający uwzględni wszystkie zarzuty odwołania (oczywiście, jeśli nie będzie przystępujących po stronie zamawiającego lub przystępujący ci nie złożą sprzeciwu).

Chodzi o postanowienie KIO 815/23, w którym przywołana zasada została zinterpretowana przez Izbę w sposób chyba nieco szerszy, niż przewidział to ustawodawca. Odwołujący postawił zarzut podstawowy, w którym zakwestionował odrzucenie swojej oferty (która w przypadku nieodrzucenia byłaby ofertą najkorzystniejszą). Oprócz tego, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podstawowego, postawił zarzut ewentualny – domagając się odrzucenia oferty wybranej przez zamawiającego i unieważnienia postępowania (więcej ofert nie było). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut ewentualny, ale nie uwzględnił zarzutu głównego. A KIO postępowanie odwoławcze umorzyło – uznając, że odwołanie zostało przez zamawiającego uwzględnione w całości.
Czytaj dalej →

Trafił mi się ostatnio przypadek, gdy wykonawca składając wniosek o wyjaśnienie SWZ niejako dla przestrogi dopisał: jak się, zamawiający, nie zgodzisz na proponowaną przez nas zmianę, to złożymy odwołanie. Dawno jednak minęło już 10 dni, jakie na odwołanie od postanowień specyfikacji dał wykonawcom ustawodawca, więc była to pogróżka z gatunku czczych. Można się zastanawiać, czy tak powinno być – ale gdyby dać wykonawcom czas na odwołanie wobec postanowień specyfikacji od momentu odpowiedzi na pytanie ich dotyczące, zmieniłoby to ustawowe 10 dni w absurd (chcąc się odwołać po tym terminie, wystarczyłoby zadać jakiekolwiek pytanie, aby termin sobie przywrócić).

Oczywiście, nie zawsze jest tak, że odpowiedź na pytanie nie może być pożywką dla odwołania. Jeśli w wyniku odpowiedzi na pytanie dojdzie do zmiany w SWZ albo zamawiający ujawni jakieś nowe okoliczności – termin odwołania w tym zakresie będzie liczył się od nowa. Jednak zasada jest dość prosta, a terminy na wnoszenie odwołań wynikające z ustawy całkiem racjonalne (5 dni poniżej progów unijnych, 10 dni od progów unijnych w górę), choć można wskazać tu dwa wyjątki.
Czytaj dalej →

Uroki świąt nie sprzyjają skupieniu nad zamówieniami. Będzie zatem krótko – o tym, czym może skutkować błędne pouczenie w dokumentach zamówienia o możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej. Kanwą do tego tekstu jest postanowienie KIO o sygnaturach KIO 334, 335, 338 i 340/2020. Sytuacja nie była codzienna. Zamawiający wszczął cztery postępowania, ogłosił je w Biuletynie Zamówień Publicznych (zaznaczając, że jest to publikacja obowiązkowa), zawarł w specyfikacji pouczenie o możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej w postaci odwołania do KIO. Te cztery postępowania uznał za części jednego zamówienia i we wszystkich podjął te same czynności, wykluczając z postępowań tego samego wykonawcę.

Wykonawca uznał, że zamawiający poszedł w tym przypadku po bandzie i złożył cztery odwołania, które Prezes KIO połączył do rozpatrzenia w jednej sprawie. Izba ustaliła przede wszystkim, analizując protokoły tych postępowań, że nawet sumując wartości wszystkich czterech postępowań, wartość zamówienia nie przekraczała progu stosowania ustawy. W tej sytuacji losy odwołań mogły być tylko jedne – co prawda Zamawiający ustawę stosował, ale ustawa w tym przypadku nie miała zastosowania, a tym bardziej środki ochrony prawnej w niej przewidziane. I odwołanie Izba odrzuciła.
Czytaj dalej →

Wyjątkowo ciężki tydzień skłaniał do pisania o temacie lekkim, łatwym i przyjemnym. Takiego nie udało się znaleźć (przynajmniej nie w świecie zamówień) – to pewnie jest jak z realizacją zamówień i magiczną trójcą „dobrze, szybko i tanio” (dowolnie wybrane dwa elementy zazwyczaj wykluczają trzeci). Gdy zrezygnowałem z „przyjemności”, temat znalazł się błyskawicznie i to niejeden. Dziś będzie o związaniu ofertą, zresztą nie pierwszy raz w „szponach”. Przed wejściem w życie obecnej ustawy mieliśmy niemal nierozwiązywalny konflikt dwóch szkół: takiej, która patrzyła na cel składania oferty i stosowania ustawy, i takiej, która na pierwszym planie stawiała formalność. Nowa ustawa obie szkoły postarała się pogodzić (poszła w stronę wykładni zdroworozsądkowej, ale i teoretykom dała ogarek), jednak nowe rozwiązanie trudno nazwać idealnym.

Pisałem o tym zresztą już dwukrotnie: w marcu 2020 krytykowałem ów „ogarek” dla formalistów czyli zgodę na wybór oferty po terminie związania (który stanowi w postępowaniu zbędną moim zdaniem formalność). We wrześniu 2021 było o innych problemach – braku terminu dla zamawiającego na wysłanie wezwania do przedłużenia związania przez wykonawcę i braku terminu dla wykonawcy na odpowiedź na wniosek o przedłużenie związania. A to nie koniec kłopotów z tymi przepisami. Dziś będzie o tym, czy wykonawca, którego oferta przestała wiązać, ma interes we wniesieniu odwołania. Choć, gdy napotkałem na żądanie odrzucenia odwołania z tego powodu w odpowiedzi na odwołanie, szczerze mówiąc byłem bardzo zaskoczony, bo sprawa wydawała mi się oczywista.
Czytaj dalej →

Mieliśmy kilkanaście miesięcy problemów z terminami rozstrzygania odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, zapoczątkowanych odwoływaniem rozpraw wiosną 2020 wskutek startu pandemii COVID-19. Terminy te znacznie się wydłużyły w stosunku do przedepidemicznego standardu i bardzo długo trudno było zaległości nadrobić. Na dodatek z KIO dobiegały jakieś ślady informacji o problemach wewnętrznych. Niemniej, od końca ubiegłego roku tempo rozstrzygania odwołań wróciło chyba do normy sprzed marca 2020 – terminy rozpraw są zwykle wyznaczane w ciągu 2 tygodni od wniesienia odwołania, co na pewno cieszy zamawiających, zwykle spieszących się do podpisania umowy. Ba, mam wrażenie (choć nie sprawdzałem statystyk), że jest nieco szybciej niż przed pandemią, co być może zawdzięczamy elektronizacji dokumentacji zamówieniowej, ułatwiającej jej przesyłanie.

Cieszą także stosowane w praktyce działania KIO, mające na celu usprawnienie samego procesu odwoławczego. Pojawiają się niezapisane w ustawie (a poniekąd szkoda) wezwania zamawiających do udzielenia odpowiedzi w określonym terminie, a w przypadku uwzględnienia odwołania – wezwania przystępujących do zgłoszenia ewentualnego sprzeciwu (te z kolei przewidziane). Terminy zwykle wynoszą trzy dni (taki wynika z rozporządzenia dla wezwania w kwestii sprzeciwu) i znakomicie ułatwiają samo przeprowadzanie rozpraw – wcześniej normą były przerwy na zapoznanie się ze stanowiskiem stron, raczej niezbyt adekwatne do rozmiarów pism, z którymi trzeba było się zapoznać i znaleźć argumenty contra. Teraz takich pism jest chyba odrobinę mniej, a ponieważ wcześniej już znane są kluczowe stanowiska, to i w nowych pismach raczej niewiele jest wstrząsających nowości, które wymagałyby szczegółowych analiz.
Czytaj dalej →

Urlop człowieka dopadł, ale taki na pół gwizdka: nie da się nigdzie pojechać, bo tak naprawdę nie da się oderwać od roboty, a na dodatek w trakcie wypada dodatkowa atrakcja w postaci wycieczki do KIO. Będzie zatem z okazji urlopu krótko i tak się składa, że o KIO właśnie, a właściwie o dwóch technikach procesowych, których skuteczność raczej bywa odwrotna od zamierzonej. Wycieczka do KIO zaowocowała zresztą większą liczbą obserwacji, które jednak dotyczyły zjawisk dość powszechnych: np. przedkładania kluczowego dowodu w ostatniej serii wypowiedzi, wiedząc, że sala za chwilę ma być zajęta przez kolejną rozprawę, tak aby nikt nie zdołał się z nim na poważnie zapoznać i ewentualnie zakwestionować, albo występowania przez przystępującego przeciwko stronie, do której przystąpił (cóż, o problemie częściowych przystąpień już tu pisałem, ale póki ustawa jest ustawą, takie historie nie powinny mieć miejsca).

Pierwsza z technik, na które chciałbym zwrócić uwagę, polega na złożeniu jako dowodu ekspertyzy dokonanej przez biegłego sądowego. Oczywiście, gdy strona składa taką ekspertyzę z własnej inicjatywy, KIO nie przyjmuje go jako dowodu z opinii biegłego, ale jako opinię wykonawcy. Oczywiście, gdy opinię podpisze ktoś z pieczątką biegłego sądowego, wiarygodność takiego stanowiska może nieco wzrosnąć – w końcu po takiej osobie spodziewamy się wiedzy na określony temat oraz choćby odrobiny obiektywizmu (choć z tym ostatnim nie można przesadzać – w końcu strona, która dostanie opinię, która jej się nie spodoba, po prostu jej nie pokaże). Prawdziwie antyskuteczne jest jednak posłużenie się opinią biegłego z zupełnie innej dziedziny niż ta, na której temat się wypowiada. Czy można liczyć, że ktoś to weźmie poważnie pod uwagę?
Czytaj dalej →

Przepisy przejściowe to ważna rzecz. Prawidłowo skonstruowane zapewniają pewność reguł prawnych, w których poruszają się użytkownicy przepisów. Nieodpowiednio skonstruowane sieją zamęt. Gdy w życie wchodziła ustawa Pzp z 2004 roku, postanowienia przepisów przejściowych były proste i logiczne. Art. 220 ust. 1 stanowił: „Do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy oraz postępowań odwoławczych i kontroli, które ich dotyczą, stosuje się przepisy dotychczasowe.” A zatem o tym, jakie przepisy stosuje się zarówno w toku samego postępowania o zamówienie, jak i późniejszych odwołań, decydowała data wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.

Podobnie było w niemal wszystkich nowelizacjach ustawy Pzp z 2004 roku, w tym tych rewolucyjnych – na przykład tej z 2009 roku, która znosiła protesty albo tej z 2016 roku, dostosowującej nasze przepisy do nowych dyrektyw. Gdy zmieniano zespoły arbitrów na KIO (w 2007 roku), też poradzono sobie dość zgrabnie: przepisy stosowało się stare, tyle że na ich podstawie orzekała Krajowa Izba Odwoławcza. Wyjątek pojawił się tylko jeden – w 2008 roku, gdy stwierdzono że do protestów i toczących się w wyniku postępowań odwoławczych i skargowych będzie stosować się przepisy zmienione.
Czytaj dalej →

Tekst pod takim samym tytułem pojawił się tutaj przed trzema laty. I wydaje się, że od tego czasu zadomowiło się w naszym myśleniu (i chyba także w orzecznictwie) podejście pozwalające wykazywać się przy odwołaniu interesem w sytuacji, gdy zmierza się do unieważnienia postępowania. W dużym skrócie: zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp interes należy mieć w uzyskaniu zamówienia, a zamówienie to nie to samo co postępowanie. A zatem jeśli do unieważnienia się dojdzie, pojawi się nowa szansa na to samo zamówienie.

I tak po ludzku jest to absolutnie słuszne. Bo jeśli zamawiający co prawda słusznie odrzucił moją ofertę, ale wybrał inną, która także powinna podlegać odrzuceniu, to odebranie prawa do odwołania w takiej sytuacji jest po prostu złe. Problem leży tylko w tym odrzuceniu. Bo z wyszperanych orzeczeń wynika, że swój interes w unieważnieniu może wykazać tylko taki wykonawca, którego prawomocnie nie wykluczono ani nie odrzucono (tak np. KIO 2144/18 czy TS UE w wyroku C-131/16). A zatem opisany wyżej przypadek będzie dopuszczony wtedy, gdy odwołanie obejmie też zarzut niesłusznego odrzucenia oferty odwołującego, nawet jeśli odwołujący uważa, że było ono słuszne.
Czytaj dalej →