Wyjątkowo ciężki tydzień skłaniał do pisania o temacie lekkim, łatwym i przyjemnym. Takiego nie udało się znaleźć (przynajmniej nie w świecie zamówień) – to pewnie jest jak z realizacją zamówień i magiczną trójcą „dobrze, szybko i tanio” (dowolnie wybrane dwa elementy zazwyczaj wykluczają trzeci). Gdy zrezygnowałem z „przyjemności”, temat znalazł się błyskawicznie i to niejeden. Dziś będzie o związaniu ofertą, zresztą nie pierwszy raz w „szponach”. Przed wejściem w życie obecnej ustawy mieliśmy niemal nierozwiązywalny konflikt dwóch szkół: takiej, która patrzyła na cel składania oferty i stosowania ustawy, i takiej, która na pierwszym planie stawiała formalność. Nowa ustawa obie szkoły postarała się pogodzić (poszła w stronę wykładni zdroworozsądkowej, ale i teoretykom dała ogarek), jednak nowe rozwiązanie trudno nazwać idealnym.

Pisałem o tym zresztą już dwukrotnie: w marcu 2020 krytykowałem ów „ogarek” dla formalistów czyli zgodę na wybór oferty po terminie związania (który stanowi w postępowaniu zbędną moim zdaniem formalność). We wrześniu 2021 było o innych problemach – braku terminu dla zamawiającego na wysłanie wezwania do przedłużenia związania przez wykonawcę i braku terminu dla wykonawcy na odpowiedź na wniosek o przedłużenie związania. A to nie koniec kłopotów z tymi przepisami. Dziś będzie o tym, czy wykonawca, którego oferta przestała wiązać, ma interes we wniesieniu odwołania. Choć, gdy napotkałem na żądanie odrzucenia odwołania z tego powodu w odpowiedzi na odwołanie, szczerze mówiąc byłem bardzo zaskoczony, bo sprawa wydawała mi się oczywista.

Oczywiście, nie mówimy tutaj o sytuacji, w której zamawiający wystąpił o przedłużenie związania ofertą, a wykonawca odmówił albo po prostu nie zareagował. Nie mówimy także tutaj o sytuacji, w której wykonawca po odrzuceniu jego oferty wystąpił z wnioskiem o wcześniejszy zwrot wadium. Mówimy o przypadku najczęstszym, tj. takim, że był sobie termin związania ofertą i po prostu upłynął. Zamawiający we wspomnianej wyżej odpowiedzi na odwołanie napisał, że sam nie mógł wnioskować o przedłużenie związania, bo było po wyborze najkorzystniejszej oferty, więc odwołujący się wykonawca powinien sam zadbać o to, aby przedłużać związanie ofertą i do tego przedłużać ważność wadium. Chociaż zamawiający zauważył, że w nowej ustawie zmieniono przepisy o możliwości wzywania przezeń do przedłużenia związania (teraz można to zrobić tylko wtedy, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi w pierwotnym okresie, więc już nie wtedy, gdy chodzi tylko o dalsze czynności, w tym podpisanie umowy), nie zauważył, że w nowej ustawie nie znalazł się przepis ze starej, który mówił, że wykonawca może sam przedłużać związanie.

Oczywiście, i tamten przepis nie był aż tak oczywisty, aby na jego podstawie zajmować jednoznaczne stanowisko w podobnym przypadku. Mógł, ale nie musiał. Konsekwencji w postaci odrzucenia oferty nie było. Tu wchodziła w grę wspomniana na wstępie walka zdroworozsądkowców i teoretyków. Dziś wątpliwości nie ma. Owszem, związanie ustało, wykonawca nic nie musi. Ale jeśli zamawiający będzie musiał dokonać ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, np. w wyniku wniesionego odwołania, wchodzi w grę art. 252 ust. 2 Pzp. Skoro zatem taki przepis w ustawie mamy, to nie ulega wątpliwości, że wykonawca cały czas jest w grze, cały czas nie można odrzucić jego oferty ani jej zignorować. Zamawiający ma przecież obowiązek zapytać wykonawcy, jeśli okaże się, że trzeba go wybrać po upływie związania, czy na taki wybór się zgodzi. Ba, ponieważ wykonawca nic nie musi, to i wadium w tym okresie jest zbędne i z jego braku także nie można czynić zarzutów – na co bowiem zamawiającemu wadium, skoro nie ma żadnej podstawy do jego zatrzymania, żadnego przymusu do podpisania umowy i wykonywania innych czynności prowadzących do tego celu?

W przedmiotowym przypadku przed KIO dyskusji właściwie nie było. Argumenty zamawiającego zostały wysłuchane, posiedzenie zamknięte, a rozprawa otworzona, właściwie bez słowa komentarza. I trudno się dziwić. I myślę, że to jest – mimo wszystkich mankamentów siedzących w szczegółach rozwiązania – właściwa droga.