Z poszlakami wiadomo jak jest: to takie ułomne dowody, które można na rozmaite sposoby interpretować. Możemy się czegoś z nich domyślać, ale to za mało aby cokolwiek udowodnić, niezależnie od okoliczności. Można na to spojrzeć jak w matematyce: 0 to brak dowodu, 1 to dowód (umożliwiający skazanie/odrzucenie itd.), a poszlaki kształtują się na osi gdzieś między 0 i 1. Czasami to będzie 0,1, czasami to będzie 0,2, czasami 0,9. Zawsze jednak pozostanie jakiś cień wątpliwości. Sytuacja jednak zaczyna się zmieniać, gdy pojawia się więcej poszlak, które możemy interpretować w podobny sposób. Wątpliwości pozostają, ale wartości poszlak się kumulują. To coś podobnego do rachunku prawdopodobieństwa. Prawdopodobieństwo wyrzucenia orła w pierwszym rzucie monetą wynosi 0,5. Prawdopodobieństwo wyrzucenia choć jednego orła w dwóch rzutach nie rośnie do 1, ale do 0,75. Zwiększając liczbę rzutów choćby i do stu, prawdopodobieństwo nie wyniesie 1.

W zamówieniach publicznych zasadą jest opieranie się na dowodach. Wtedy, kiedy zamawiający chce wykluczyć wykonawcę lub odrzucić ofertę, a także wtedy gdy odwołujący próbuje doprowadzić do zmiany decyzji zamawiającego. Jeden i drugi ma zadanie udowodnić swoją rację. Niekoniecznie prawdę absolutną, ale przynajmniej spełnienie przesłanek opisanych w ustawie. Jednak bywa, że jedynymi dowodami, na które można liczyć są te poszlakowe, a jednocześnie tworzą one na tyle spójny (albo odwrotnie – podejrzany) obraz sytuacji, że nikt przy zdrowym rozsądku by ich nie zignorował. A w wielu sytuacjach, gdy trzeba właśnie dojść do prawdy ukrytej, o takie dowody uczestnikom zamówieniowego rynku trudno. Zwłaszcza, gdy chodzi o to, aby udowodnić komuś popełnienie jakiejś machlojki.

W zamówieniach publicznych postępowanie oparte właśnie na poszlakach, na prawdopodobieństwie, stało się już poniekąd normą w przypadku zmów wykonawców (pod warunkiem, że te poszlaki naprawdę są porządne). Bo zarówno zamawiający, jak i konkurencyjni wykonawcy nie dysponują narzędziami (nazywanymi „operacyjnymi”), które pozwoliłyby wydobyć na światło dzienne często ukryte przed światem konszachty. A ponieważ nikt takich narzędzi w zamówieniowych światku nie posiada (nawet prokuratura czy policja prowadząc postępowanie przetargowe nie mogłyby sobie tak ot po nie sięgnąć), gdyby nie takie „poszlakowe” podejście do sprawy, stosowne przepisy pozostałyby w praktyce martwe. Bo można znaleźć twardy dowód na to, że ktoś schrzanił zamówienie w przeszłości, ale niezwykle ciężko na to, że dwóch wykonawców przy kolacji umówiło się na jakiś szwindel. Bo jedynym dowodem byłaby nagrana rozmowa, zeznania świadków itp.

Dlatego w takich sprawach badanie przesłanek wykluczenia wykonawcy polega właśnie na ocenie prawdopodobieństwa tworzonego przez określone poszlaki. Rozmaitego rodzaju – historia dawnych przetargów, podobieństwo dokumentów przetargowych, zbieżność w czasie, powiązania osobowe… Takich historii może być sporo i żadna z nich w pojedynkę nie wystarczy. Ale jeśli ich przybywa, jeśli one pozwalają wysuwać podobne wnioski, prawdopodobieństwo faktycznego zaistnienia zmowy rośnie. I jeśli urośnie do pewnego poziomu, nie można go zlekceważyć. Problem co prawda w tym, że owego poziomu nie da się określić. Zresztą – w zasadzie nie ma po co, bo przecież poszlakom nie da się przypisać ścisłych matematycznych wartości. W tym przypadku pozostaje jedynie doświadczenie życiowe i zdrowy rozsądek. I w sumie dobrze, że czasami one w zamówieniach dochodzą do głosu.

Jednak na zmowach wykonawców takie podejście się nie powinno się kończyć. Tam ono najczęściej w orzecznictwie się pojawia, ale przecież analogiczną zasadę należałoby zastosować do wszelkich innych prób oszukiwania zamawiającego. Jeśli poszlak jest kilka, jeśli pojawiają się z różnych stron i w nieunikniony sposób prowadzą do tego samego wniosku, powinny prowadzić do odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy. Jasne, przed KIO wykonawca może bronić się tym, że zamawiający tego nie udowodnił. Ale jeśli KIO jest rozsądne, zauważy, że prościej byłoby mu bronić się wykazując sam fakt kwestionowany przez zamawiającego. I jeśli wykonawca taką okoliczność omija, pojawia się nam kolejna przesłanka, jeszcze bardziej podnosząca prawdopodobieństwo, że zamawiający (czy konkurent) miał rację.