Rzadko zaglądam do LinkedIna, jednak podczas jednej z tych wizyt (zdarzają się w związku z koniecznością okresowej autoryzacji automatu do autopublikacji zajawek ze „szponów”) trafiłem tam na tekst, który mnie poruszył – wyznanie Wiktora Pibera, który był jednym z sędziów w SO Warszawie, zajmujących się zamówieniami publicznymi. W bardzo dużym skrócie – wrócił do wyroku o sygnaturze XXIII Ga 928/17 i wskazał, że zajętego tam stanowiska dzisiaj by nie powtórzył, choć materia w gruncie rzeczy ta sama. Cenna to autorefleksja.

W sprawie chodziło o skutki niezgodności JEDZ z przesłankami wykluczenia z postępowania wynikającymi w ustawie – autorzy nieszczęsnego formularza (o tym, czemu nieszczęsny, w post scriptum) żądają tam od wykonawcy odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Po co, tego nie wiemy, bo przesłanka wykluczenia z postępowania odnosi się tylko do takich sytuacji, które spełniają dodatkowe przesłanki – przyczynę leżącą po stronie wykonawcy, znaczny stopień lub zakres niewykonania lub nienależytego wykonania lub długotrwałe takie zjawisko oraz istotność elementu zobowiązania wynikającego z umowy.

Mamy zatem rozjazd. Teoretycznie w JEDZ wykonawca powinien przyznać się do każdej rozwiązanej umowy, nawet jeśli przesłanki wykluczenia nie zostały spełnione. Czy taki rachunek sumienia pomoże w postępowaniu, czy raczej nie? W wyroku przywołanym w tekście wspomnianym na wstępie stanęło na tym, że skoro było rozwiązanie albo kara, to opisać to w JEDZ trzeba, nawet jeśli przesłanka wykluczenia nie jest w tym momencie spełniona. A brak opisu skutkuje wykluczeniem z powodu wprowadzenia w błąd zamawiającego. To mogło mieć teoretycznie sens (wykonawca opisuje wszystko, a zamawiający ocenia każdy przypadek), ale w praktyce to jednak bezsens, bo przecież może być tego bardzo dużo. Znaczenie tego wyroku na szczęście jest jednak łagodzone przez instrukcję wypełnienia formularza, w której wprost wskazano, że takich przypadków wykazywać nie trzeba.

Kluczowy jednak jest problem, który jest tam w tle. Mianowicie autor tego wystąpienia postanowił zmienić zdanie z tego powodu, że spór o owo niewykonanie był w sądzie. A zatem jeszcze nie zostało przesądzone, kto tak naprawdę i w jakim zakresie jest winny. A dopóki nie ma osądu, to nie ma winy, z której należałoby się tłumaczyć. I tu jest prawdziwy pies pogrzebany. Bo jeśli ze stwierdzeniem, czy nastąpiła okoliczność opisana w art. 109 ust. 1 pkt 7 (albo pkt 5) Pzp będziemy czekali na rozstrzygnięcie sądu, jaki będzie skutek tego przepisu? Ano taki, że od winy do „kary” upłyną (w polskich realiach) lata. Jedynymi, którzy o niej będą pamiętali, będą pełnomocnicy stron uczestniczący w tej sądowej przepychance.

Co gorsza, ten dylemat ma bardzo przykre skutki dla wykonawców – bo w orzecznictwie KIO znajdziemy wyroki, zgodnie z którymi to zamawiający rozstrzyga sytuację, nawet jeśli sprawa jest w sądzie, i takie, zgodnie z którym zamawiający powinien poczekać na rozstrzygnięcie sądu. Jaki jest efekt? Że wykonawca musi się liczyć z wykluczeniem z postępowania przez trzy lata od niewykonania/długotrwałego niewykonywania, a następnie przez trzy lata od ostatecznego sądowego rozstrzygnięcia potwierdzającego, że zawalił. Czy to ma cokolwiek wspólnego z ustawowymi zasadami? Ba, dochodzi do paradoksu: jeśli sprawa potrwa dłużej niż przez trzy lata, niekiedy pomiędzy tymi okresami będzie przerwa, w której wykluczyć się nie będzie go dało…

Taka sytuacja jest absolutnie niedopuszczalna. W moim odczuciu przepis dość wyraźnie wskazuje, że punktem startu trzyletniego okresu jest niewykonanie/długotrwałe niewykonywanie zobowiązania. Nic innego. I jasne, takie podejście wiąże się z ryzykiem pokrzywdzenia wykonawcy (jeśli zostanie wykluczony przez zamawiającego, a potem sąd uzna, że w felernej sprawie nie miał nic za uszami). Ale odmienne podejście nie ma wiele wspólnego z uczciwą konkurencją i zdrowym rozsądkiem (takie karanie po latach), a ryzyko powinno być minimalizowane rzetelnym badaniem spraw przez zamawiającego. Którzy niestety w takich sytuacjach muszą „pobawić się” w sąd.

Ps. Dlaczego JEDZ jest nieszczęsny? Miał być uniwersalnym narzędziem wielokrotnego użytku. Tymczasem jego część dotycząca przesłanek wykluczenia w postępowaniu jest niezrozumiała i niespójna z dyrektywami i często prowadzi do błędów przy wypełnianiu (a także przy przygotowywaniu przez zamawiających, choć zdaje się mało który zawraca sobie głowę wskazywaniem, które punkty dotyczą jego postępowania, a które nie), natomiast część dotycząca warunków kompletnie bezużyteczna (bo nie da się przygotować formularza, który obejmie każdy możliwy aspekt sprawy interesujący zamawiającego). W efekcie wielokrotnego użytku na oczy nigdy nie widziałem, a problemy z koniecznością wyjaśnienia i uzupełnienia oświadczenia – dla odmiany wielokrotnie. Może czas się pozbyć tego wynalazku?