Archiwum autora: Grzegorz Bednarczyk

O pomaganiu wykonawcom

Opublikowano , autor:

Ustawa prawo zamówień publicznych jaka jest, każdy widzi. Ponad 600 artykułów, kilkanaście aktów wykonawczych, nie wspominając o interpretacjach, które wynikają z orzecznictwa… Co nowa ustawa, to mowa była o tym, że ma być łatwiej, ale było odwrotnie – im bardziej oddalamy się od 1994, tym zamówienia publiczne stają się coraz bardziej hermetyczne. Specyfikacje rzadko tłumaczą ustawę na polski, bo zamawiający siłą rzeczy posługują się językiem tej ustawy. I coraz częściej jest tak, że przeciętny wykonawca nie mający doświadczenia w tej branży, nie jest w stanie rozeznać się we wszelkich niuansach, którego jego dotyczą, a czasami nawet – odpowiednio złożyć oferty i dokumentów. Konieczna jest pomoc z zewnątrz, a i tu nie każdy prawnik posłuży pomocą.

Niektórzy wykonawcy w takich sytuacjach zaczynają szukać pomocy jednak nie u prawnika, ale gdzie indziej – u zamawiającego. No cóż, poniekąd rozsądnie, bo przecież komu jak nie zamawiającemu powinno zależeć na tym, żeby dostać od nich oferty. Im więcej ofert, im większa konkurencyjność, tym większa szansa na przyzwoite warunki realizacji zamówienia. Problem pojawia się jednak w tym, że mamy do czynienia z dwoma stronami postępowania, a na dodatek z nich dwóch to właśnie zamawiający jest związany większą liczbą zasad i ograniczeń. I z tą pomocą ze strony zamawiającego bywa czasami krucho.
Czytaj dalej →

O porządku i nieporządku

Opublikowano , autor:

Na świecie są dwa rodzaje ludzi. Pedanci i bałaganiarze. Oraz całe spektrum stopni pośrednich. Są tacy, którzy układają na półkach książki alfabetycznie lub rozmiarami oraz tacy, którzy nie przejmują się, dopóki mają w okolicach zlewu miejsce na położenie brudnych naczyń. W zamówieniach publicznych jest nie inaczej. Są tacy, którzy o porządek w papierach dbają i są tacy, dla których nie ma to znaczenia. Jako człowiek, któremu nieco bliżej do tej pierwszej grupy, przeżywam katusze zawsze, gdy stanę w obliczu dokumentów przygotowanych przez ludzi tego drugiego gatunku.

A tacy zdarzają się zarówno po stronie zamawiających, jak i wykonawców. I patrząc na to, jak często w dokumentach przez nich przygotowywanych zdarzają się braki, mam wrażenie, że bałaganiarstwo znacznie powiększa ryzyko popełnienia błędu. W przypadku zamawiających takim błędem będą braki w papierach, niezauważone problemy, a także – jeśli bałagan przekłada się na treść SWZ – stworzone na własne życzenie kłopoty z ofertami. No bo przecież, jeśli jasno nie sformułuje się wymagań w SWZ, efektem jest pomieszanie po stronie wykonawców i większe prawdopodobieństwo błędów i braków. Niedawno miałem do czynienia z takim przypadkiem, w którym na pozór wszystkie wymagania dotyczące oferty były zebrane w jednym miejscu, ale po ocenie ofert okazało się, że w którymś z załączników był dopisek na końcu, którego żaden z wykonawców nie zauważył. Efekt – w najlepszym przypadku strata czasu, w najgorszym strata dobrych ofert. A już nie wspominam o irytacji członków KIO czy stracie czasu przy przygotowywaniu protokołu lub sprawozdania. W przypadku wykonawców – skutkiem bałaganiarstwa są najczęściej braki w ofertach, których przecież w nieskończoność uzupełniać się nie da (a w niektórych przypadkach – w ogóle).
Czytaj dalej →

O szybkości (czasami nadmiernej) działania KIO

Opublikowano , autor:

Mieliśmy kilkanaście miesięcy problemów z terminami rozstrzygania odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, zapoczątkowanych odwoływaniem rozpraw wiosną 2020 wskutek startu pandemii COVID-19. Terminy te znacznie się wydłużyły w stosunku do przedepidemicznego standardu i bardzo długo trudno było zaległości nadrobić. Na dodatek z KIO dobiegały jakieś ślady informacji o problemach wewnętrznych. Niemniej, od końca ubiegłego roku tempo rozstrzygania odwołań wróciło chyba do normy sprzed marca 2020 – terminy rozpraw są zwykle wyznaczane w ciągu 2 tygodni od wniesienia odwołania, co na pewno cieszy zamawiających, zwykle spieszących się do podpisania umowy. Ba, mam wrażenie (choć nie sprawdzałem statystyk), że jest nieco szybciej niż przed pandemią, co być może zawdzięczamy elektronizacji dokumentacji zamówieniowej, ułatwiającej jej przesyłanie.

Cieszą także stosowane w praktyce działania KIO, mające na celu usprawnienie samego procesu odwoławczego. Pojawiają się niezapisane w ustawie (a poniekąd szkoda) wezwania zamawiających do udzielenia odpowiedzi w określonym terminie, a w przypadku uwzględnienia odwołania – wezwania przystępujących do zgłoszenia ewentualnego sprzeciwu (te z kolei przewidziane). Terminy zwykle wynoszą trzy dni (taki wynika z rozporządzenia dla wezwania w kwestii sprzeciwu) i znakomicie ułatwiają samo przeprowadzanie rozpraw – wcześniej normą były przerwy na zapoznanie się ze stanowiskiem stron, raczej niezbyt adekwatne do rozmiarów pism, z którymi trzeba było się zapoznać i znaleźć argumenty contra. Teraz takich pism jest chyba odrobinę mniej, a ponieważ wcześniej już znane są kluczowe stanowiska, to i w nowych pismach raczej niewiele jest wstrząsających nowości, które wymagałyby szczegółowych analiz.
Czytaj dalej →

O formalnościach przed podpisaniem umowy

Opublikowano , autor:

Ustawa przewiduje w obowiązkowej zawartości specyfikacji warunków zamówienia element, który nazwano „formalnościami, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy”. Ten obowiązek porządkuje postępowanie, pozwala wykonawcom ocenić, czego się spodziewać, gdy już ich oferta zostanie wybrana. Czym są te formalności? Zwykle to są trzy elementy: konieczność przedłożenia przez wykonawcę pełnomocnictwa do podpisania umowy (o ile nie wynika z wcześniej składanych dokumentów czy publicznie dostępnych rejestrów), polisy ubezpieczenia kontraktu (jeśli jest wymagana) oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy (także, jeśli jest wymagane). Niekiedy trafić się mogą dodatkowe atrakcje, ale zwykle więcej tego nie ma.

Zdarzają się jednak przypadki, w których zamawiający ma znacznie większe oczekiwania. Niedawno zetknąłem się z przypadkiem wymagania na tym etapie kart katalogowych oraz atestów i certyfikatów dotyczących oferowanego przedmiotu zamówienia. Czym były te dokumenty? Cóż, jeśli spojrzymy w definicję zawartą w art. 7 pkt 20 lub wynikającą z art. 106 ust. 1 ustawy Pzp – ewidentnie przedmiotowymi środkami dowodowymi. Wszak celem złożenia tych dokumentów jest wykazanie, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez zamawiającego. Tylko zamawiający jakoś nie zauważył jednego małego zapisu ustawy: mianowicie art. 107 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym takie dokumenty mają pojawić się w postępowaniu już na etapie złożenia oferty.
Czytaj dalej →

O trzyletniej upadłości

Opublikowano , autor:

Jedną z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania (tych z gatunku nieobowiązkowych, a zatem których stosowanie zależy każdorazowo od decyzji zamawiającego) dotyczy poważnych kłopotów gospodarczych. Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, jeśli jest w danym postępowaniu stosowany, wyklucza się wykonawcę „w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”.

Tej sytuacji dotyczą jeszcze trzy przepisy. Jeden, który pozostawimy na boku, daje możliwość wykonawcy samooczyszczenia (czyli teoretycznie może udowodnić, że mimo że upada, to już jest wszystko dobrze, a winni upadku zostali ukarani). Drugi wyznacza ramy czasowe stosowania wskazanej przesłanki – zgodnie z art. 111 ust. 4 Pzp „wykluczenie wykonawcy następuje (…) na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. I właśnie on pobudził mnie do refleksji – zacząłem się zastanawiać, czy sposób sformułowania tego przepisu jest najszczęśliwszy.
Czytaj dalej →

O sprawozdaniu. A raczej dwóch sprawozdaniach

Opublikowano , autor:

Wielkimi krokami zbliża się 1 marca czyli termin, przed którym zamówieniowe komórki wszystkich zamawiających w kraju (no, tych, które o sprawozdaniu pamiętają) wpadają w szał zliczania wartości zamówień udzielonych poza ustawą oraz ustalania, w których przetargach były jakieś kryteria lub wymagania społeczne lub ekologiczne (swoją drogą, lepiej prowadzić sobie taką małą tabelkę mniej więcej na bieżąco, bo inaczej trzeba tracić czas na grzebanie w dokumentacji). W tym roku jest ciekawiej niż zwykle. Wszystko z tego powodu, że w roku 2021 wielu zamawiających udzielało zamówień zarówno na podstawie starej ustawy z 2004 (a zatem wszczętych do 31 grudnia 2020, ale z umowami podpisanymi w 2021), jak i na podstawie nowej ustawy z 2019 (a zatem wszczętych od 1 stycznia 2021).

Na platformie e-zamówienia wprowadzono nowy formularz sprawozdania, który odnosi się wyłącznie do zamówień udzielanych na podstawie ustawy z 2019. A to oznacza, że zamawiający, którym przypadkiem w ubiegłym roku udzieliły się jakieś zamówienia na podstawie starej ustawy, muszą złożyć dwa sprawozdania – bo „stare” zamówienia raportują po staremu, na starym formularzu, nieobjętym systemem e-zamówienia. Niestety, w komunikacie o zapowiedzianym wdrożeniu nowego modułu sprawozdań w e-zamówieniach, doczytać się o tym rozdwojeniu można było tylko między wierszami. W e-zamówieniach, gdzie zapewne większość z zamawiających od razu pognała, nie znajdziemy ani grama ostrzeżenia. Stosowne wyjaśnienie znajduje się jedynie na podstronie witryny UZP dotyczącej sprawozdań.
Czytaj dalej →

O szczególnych przypadkach rażąco niskiej ceny

Opublikowano , autor:

Tydzień temu wspominałem o zamówieniach na usługi bankowe (udzielanie kredytów) i ubezpieczeniowe w kontekście kłopotów ze stosowaniem ustawowych obowiązków dotyczących waloryzacji wynagrodzenia – cóż, często są to umowy wieloletnie i art. 436 ust. 4 oraz art. 439 ustawy Pzp w takich przypadkach obowiązują, a nie do końca niestety przystają. Dziś będzie o tych samych rodzajach zamówień i kolejnym zagadnieniu, które w tym przypadku średnio do nich przystaje: o rażąco niskiej cenie.

Oczywiście, to nie jest tak, że w tych przypadkach rażąco niska cena nie może się pojawić. Owszem, może, ale mechanizmy jej stwierdzania nie bardzo współgrają z tym, co mamy w ustawie wpisane. Zresztą, w przypadku ubezpieczeń w samej idei takiej usługi mamy wpisaną możliwość (a nawet wysokie prawdopodobieństwo), że koszty wykonawcy zdecydowanie przekroczą przychody – na tym polega ten rynek, ubezpieczają się miliony, szkody zgłaszają tysiące i dzięki tej dysproporcji ubezpieczyciel zarabia. A zatem w każdym jednostkowym przypadku umowy ubezpieczeniowej możliwa jest sytuacja, że ubezpieczyciel dostanie 1 zł składki, a w trakcie trwania umowy będzie musiał wypłacić 1000 zł ubezpieczonemu.
Czytaj dalej →

O szczególnych przypadkach waloryzacji

Opublikowano , autor:

Ustawodawca jak zwykle chciał dobrze. Jeśli ceny się zmieniają, koszty rosną, trzeba wykonawcom pomóc. Bo rynek ma kłopoty. Idea absolutnie słuszna – przerzucanie na wykonawcę całego ryzyka związanego ze zmianą warunków rynkowych rodzi na etapie realizacji zamówień same kłopoty. Bo przecież jeśli jakaś robota przestaje się wykonawcy opłacać, to szansa na jej pomyślne zakończenie radykalnie spada. Wykonawca szuka oszczędności tam, gdzie nie powinien albo w ogóle przerywa wykonywanie umowy. A każdy taki kłopot to tak naprawdę kłopot zamawiającego i reprezentowanego przezeń interesu publicznego. Bo zamówienie jest wykonywane gorzej albo w ogóle nie jest wykonane.

Jednak wprowadzenie do ustawy Pzp artykułu 439 w kształcie, w jakimś go napisano, niekoniecznie ma sens. Sam na łamach „szponów” sięgam do problemów z nim związanych już po raz czwarty (a przecież ustawa obowiązuje od zaledwie roku). Część z tych problemów dotyczy nazbyt wolnej ręki danej zamawiającym w kształtowaniu warunków tej waloryzacji – czego efektem jest jej fikcyjność (chodzi tu przede wszystkim o obowiązek określenia minimum, od którego waloryzacja przysługuje, oraz maksymalnej wartości takiej waloryzacji). Ale jednocześnie pewne wymagania oczekiwane od zamawiających są w niektórych przypadkach bezsensowne – okazuje się, że mamy do czynienia z jakże częstą nadmierną kazuistyką ustawodawcy, która szczególnie boli w przypadku niektórych zamówień. Zwłaszcza tych, w których już od dawna stosujemy na rynku zamówieniowym efektywną waloryzację kosztową.
Czytaj dalej →

O zwracaniu wadium, gdy ustawa tego nie nakazuje

Opublikowano , autor:

Tydzień temu wspomniałem w „szponach” o tym, że zdarzają się sytuacje, w których ustawowy katalog przypadków zwrotu wadium nie wystarczy. W których zamawiający powinien zwrócić wadium sam z siebie, niezależnie od tego, że ustawodawca takich okoliczności nie przewidział. Cóż, zamawiający powinien tu sięgnąć do zdrowego rozsądku i ustawowych zasad i zastanowić się, co jest słuszne. Poniżej przedstawiam dwie takie okoliczności, które przyszły mi do głowy tuż przed napisaniem tego tekstu, ale w gruncie rzeczy nie mogę wykluczyć istnienia innych, o podobnym charakterze i skutkach.

Pierwszy z tych przypadków to wpłata wadium bez wniesienia oferty. Wykonawca zamierzał to zrobić, ale zrezygnował lub po prostu nie zdążył. Jest tu jednak pewne „ale”. Owo „nie zdążył” może oznaczać „nie złożył oferty w ogóle” i wówczas sprawa jest jasna. Ale może też przerodzić się w „złożył ofertę po terminie” i wówczas przepisy naszej obecnej ustawy sprawę skomplikowały. Dawniej zamawiający informował o złożeniu po terminie, odczekiwał na wniesienie odwołania i potem mógł już wadium zwracać, a ofertą się nie przejmować. Teraz ustawodawca (nie wiedzieć po co) nakazuje ofertę złożoną po terminie odrzucić ze wszelkimi tego konsekwencjami. W efekcie wówczas jedyną ścieżką wcześniejszego zwrotu wadium jest wniosek wykonawcy o zwrot zgodnie z art. 98 ust. 2 pkt 2 Pzp – Zamawiający nie ma prawa zrobić tego sam z siebie (choć przecież może zadzwonić do takiego wykonawcy i uświadomić go, że wystarczy krótki mail i pieniądze z powrotem dostanie).
Czytaj dalej →

O zwracaniu wadium po upływie okresu związania ofertą

Opublikowano , autor:

Dziś będzie o czymś, czego na szczęście w obecnej ustawie zmieniać nie trzeba, ale było problemem pod rządami poprzedniej ustawy: mianowicie o związku upływu terminu związania ofertą i obowiązku zwrotu wadium. Od początku istnienia naszych przepisów o zamówieniach publicznych ustawodawca przewidywał, że wadium należy zwracać, gdy termin związania ofertą upłynie: w ustawie o zamówieniach publicznych z 1994 był to art. 42 ust. 1 pkt 1, w ustawie Pzp z 2004 był to art. 46 ust. 1 pkt 1. Problem w tym, że nadszedł rok 2009, kiedy art. 46 gruntownie przebudowano i przy tej przebudowie przesłanka zwrotu wadium z tego tytułu wyleciała. Paradoksalnie była to ta nowelizacja przepisów, której głównym hasłem była poprawa płynności finansowej wykonawców – zrezygnowano wtedy ze zwracania wadium wszystkim wykonawcom po podpisaniu umowy z wybranym i wprowadzono obowiązek zwrotu wadium niewybranym po wyborze oferty najkorzystniejszej. Jakoś nikt nie pomyślał o tym, że termin związania może upłynąć przed wyborem.

A może pomyślał? I pomyślał nawet zdroworozsądkowo? Bo przecież żadna ustawa zamówieniowa (w tym obecna) nie precyzuje wszystkich okoliczności faktycznych, w których zwrot wadium powinien nastąpić. I mam wrażenie, że zwrot wadium w przypadku upływu okresu związania ofertą należy do okoliczności z gatunku oczywistych, których wcale opisywać nie trzeba. Bo przecież celem wadium jest zmuszenie wykonawcy do realizacji obowiązku zawarcia umowy. Przesłanki zatrzymania tego wadium odnoszą się do działań związanych z uchylaniem się wykonawcy od takiego obowiązku (czy to faktycznego, już po wyborze, czy to potencjalnego, czyli jeszcze przed wyborem, ale wyborem prawdopodobnym). Jednak ten obowiązek znika automatycznie w momencie upływu terminu związania ofertą. Gdy nie ma związania, to nie ma obowiązku podpisania umowy, a skoro wykonawca nie jest zobowiązany do podpisania umowy, to nie jest zobowiązany tym bardziej do wykonywania czynności, które miałyby do tego doprowadzić (np. uzupełniać dokumentów).
Czytaj dalej →