Jedną z przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania (tych z gatunku nieobowiązkowych, a zatem których stosowanie zależy każdorazowo od decyzji zamawiającego) dotyczy poważnych kłopotów gospodarczych. Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, jeśli jest w danym postępowaniu stosowany, wyklucza się wykonawcę „w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”.

Tej sytuacji dotyczą jeszcze trzy przepisy. Jeden, który pozostawimy na boku, daje możliwość wykonawcy samooczyszczenia (czyli teoretycznie może udowodnić, że mimo że upada, to już jest wszystko dobrze, a winni upadku zostali ukarani). Drugi wyznacza ramy czasowe stosowania wskazanej przesłanki – zgodnie z art. 111 ust. 4 Pzp „wykluczenie wykonawcy następuje (…) na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. I właśnie on pobudził mnie do refleksji – zacząłem się zastanawiać, czy sposób sformułowania tego przepisu jest najszczęśliwszy.

Tego typu reguła oczywiście się sprawdza w przypadku zdarzenia typu skazanie członka zarządu, wprowadzenie w błąd – musi być kara, a w życiu wieczne potępienie jest absolutną ostatecznością i chyba dobrze, że jakiś limit na pokutę został narzucony. W przypadku przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp mamy do czynienia jednak z czymś nieco innym. Nie interesuje nikogo przyczyna kłopotów wykonawcy, a sam fakt ich pojawienia się (zresztą pewnie słusznie, bo kto chciałby współpracować z wykonawcą, który jest na krawędzi upadku?). I próbuję wyobrazić sobie zastosowanie tego przepisu w praktyce, zaczynają się schody.

Weźmy pierwszą ze wskazanych okoliczności. Otwarto wobec wykonawcy likwidację. Załóżmy, że 1 stycznia 2019. Art. 111 ust. 4 Pzp każe liczyć okres 3 lat od „zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. Takim zdarzeniem będzie moment otwarcia likwidacji. Jeśli zatem wykonawca wciąż pozostaje w likwidacji 1 stycznia 2022, gdyby czytać przepis dosłownie, ustaną przeszkody dla startowania go w przetargach. Co prawda stan likwidacji trwa, ale 3 lata od momentu otwarcia likwidacji minęły. Teoretycznie wykluczyć go nie można. Czy jednak tak powinno być? Czy to nie stan likwidacji powinien być przesłanką do wykluczenia wykonawcy, a nie czas, jaki upłynął od jego ogłoszenia? W przepisie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp mamy jeszcze dwie okoliczności tego typu: ogłoszenie upadłości i zawarcie układu z wierzycielami. Upadłość może trwać latami, układ także, ale po trzech latach przeszkód do startowania w przetargach nie ma.

I odwrotnie. Była upadłość, ale wykonawca wygrzebał się z niej błyskawicznie. Sprawa załatwiona, choć trzy lata nie minęły. Stanął na równych nogach, odzyskał swoją wiarygodność. Dlaczego musi czekać aż do upływu tego okresu trzech lat, żeby startować w przetargach publicznych? Wydaje się, że wielkiego sensu to wszystko nie ma. Że zamiast wskazywać tu jakieś magiczne trzy lata, okres wykluczenia powinien odpowiadać okresowi kłopotów wykonawcy.

Nieco inaczej jest z pozostałymi przesłankami z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp: zarządzanie aktywami przez likwidatora lub sąd, zawieszenie działalności lub znajdowanie się w innej podobnej sytuacji to nie są jednorazowe akty, ale działania rozciągające się w czasie. Zawieszenie działalności może trwać miesiąc, rok, 10 lat. Przepis nakazuje wykluczyć wykonawcę, który w takim stanie się znajduje i wydawałoby się, że nic więcej nie potrzeba. Tymczasem dochodzą te nieszczęsne trzy lata i jak je liczyć? Czyżby należało uznać, że wykonawca po odwieszeniu działalności gospodarczej musi poczekać trzy lata, aby móc startować w przetargu? Nie potrafię litery tego przepisu zinterpretować inaczej, ale taka interpretacja budzi zgrozę. Bo przecież to nie ma najmniejszego sensu.

Może zatem warto zastanowić się nad niewrzucaniem art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp do tego samego worka co punkty 5, 7 i 9 z tego samego ustępu, mające kompletnie inny charakter? Nad opracowaniem nieco innej reguły, która oznaczałaby wykluczenie wykonawcy tylko w okresie trwania opisanych w tym przepisie niekorzystnych okoliczności?

Pewien ratunek dla wykonawcy możemy znaleźć w trzecim przepisie, który odnosi się do tej przesłanki wykluczenia – regule proporcjonalności wynikającej z art. 108 109 ust. 3 Pzp: jeśli sankcja wykluczenia jest w sposób oczywisty nieproporcjonalna, można od wykluczenia odstąpić. Co prawda ustawodawca odwołując się do „naszej” przesłanki wykluczenia podał tu jako przykład sytuację ekonomiczną lub finansową wykonawcy wystarczającą do wykonania zamówienia, ale ja poszedł bym dalej i nie ograniczał się tylko do takich przypadków.

Problem tylko w tym, że art. 108 109 ust. 3 Pzp rozwiązuje tylko jeden z opisanych problemów (i wymaga pewnej gimnastyki – ustawodawca powinien jednak dążyć do tego, aby po prostu problemu nie było, a nie fundować dodatkowe gimnastyki). Ten wcześniejszy, z wykonawcą, który wciąż jest w upadłości, choć trzy lata już minęły, takiej prostej furtki w ustawie nie ma.