W rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (tu koniec nazwy rozporządzenia ;)) jest sobie jedna niekonsekwencja, która mnie niezwykle razi. Na pozór drobna, ale prowadząca do absurdu, który w praktyce może mieć nader bolesne skutki. Włącznie z odrzuceniem oferty (a w zasadzie każde odrzucenie oferty w postępowaniu wyłącznie z powodów „papierkowych” to rodzaj katastrofy, przynajmniej z punktu widzenia efektywności zamówień publicznych). A chodzi o moment wystawiania podmiotowych środków dowodowych.

W zdecydowanej większości przypadków, gdy w rozporządzeniu mowa jest o terminie wystawienia jakiegoś dokumentu, wskazano, że powinien on być wystawiony nie wcześniej niż X miesięcy – przed jego złożeniem (tak jest w przypadku dokumentów dotyczących przesłanek wykluczenia – informacji z KRK, odpisów z KRS/CEIDG, zaświadczeń z US/ZUS itd.). Są też dokumenty, w przypadku których data wystawienia co do zasady znaczenia nie ma. Tak będzie z niemal wszystkimi dokumentami na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykaz robót czy usług ma się odnosić do prac wykonanych w ciągu ostatnich pięciu czy trzech lat przed terminem składania ofert, ale data jego sporządzenia jest w zasadzie nieistotna i zwykle w ogóle jej nie zawiera (inna sprawa, że jest rzeczą naturalną spisanie go tuż przed złożeniem). Data wystawienia referencji (albo innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie) także w zasadzie jest nieistotna – ważne tylko, aby była nie wcześniejsza niż data wykonania prac.

Co więcej, choć wykaz robót/usług/dostaw ma odnosić się do prac wykonanych w okresie X lat przed złożeniem ofert (a zatem już w momencie złożenia wniosku czy oferty praca powinna być wykonana), sama referencja może być wystawiona po terminie składania ofert – istotne jest to, kiedy pracę zakończono, zaś moment potwierdzenia jej należytego wykonania jest wtórny. Biorąc pod uwagę fakt, że zwykle nie prosi się o referencje od zleceniodawców przed każdym przetargiem, wykonawca raz otrzymanym takim dokumentem posługuje się potem przez lata.

No właśnie, ale czy zawsze złożenie referencji wystawionych po terminie składania ofert jest możliwe? Jeśli wczytać się w treść rozporządzenia – nie. Mianowicie ustawodawca dopuszcza możliwość legitymowania się w celu spełnienia warunku doświadczenia także usługami lub dostawami nadal wykonywanymi (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych). Całkiem słusznie, a efektywnemu korzystaniu z tego instrumentu powinno towarzyszyć zastrzeżenie zamawiającego przy warunkach udziału w postępowaniu, że owo wykonywanie powinno przed terminem składania wniosków/ofert osiągnąć poziom ilościowy/wartościowy/jaki tam jest w warunku wskazany, który zrówna tą wykonaną część z oczekiwaniem zamawiającego w odniesieniu do prac już całkiem wykonanych (względnie zastrzeżenie, że do wliczenia do ogólnej wymaganej ilości/wartości/itd. zostanie uwzględniona tylko część wykonywanego zadania zrealizowana do momentu składania wniosków/ofert). Oczywiste jest, że w tym przypadku termin wystawienia referencji powinien jak najpóźniejszy. Problem w tym, że ustawodawca uznał, że takie referencje muszą być wystawione „w okresie ostatnich 3 miesięcy” – nie przed terminem złożenia dokumentu, ale przed terminem składania wniosków/ofert (co wynika z § 9 ust. 2 rozporządzenia)¹.

A to oznacza, że w przypadku pracy wykonanej przed terminem składania ofert – referencje mogą być wystawione po tym terminie, natomiast w przypadku pracy wciąż wykonywanej – muszą być wystawione przed tym terminem. Jest bowiem różnica pomiędzy użytym tutaj sformułowaniem „w okresie ostatnich 3 miesięcy”, a używanym w innych miejscach sformułowaniem „nie wcześniej niż 3 miesiące przed…” To ostatnie ogranicza tylko moment początkowy, a nie ogranicza momentu końcowego (w praktyce jest nim moment złożenia dokumentu). To pierwsze, ponieważ odnosi się do „okresu”, zawęża zarówno moment początkowy, jak i końcowy. Efekt jest taki, że mamy dokumenty tego samego rodzaju, ale ustawa nakazuje traktować je w różny sposób. Mimo że nie ma to żadnego sensu (w zakresie ograniczenia daty końcowej wystawienia dokumentu).

Cóż, mam wrażenie, że to po prostu przeoczenie przy tworzeniu rozporządzenia. Na dodatek przeoczenie na pozór drobne. Ale nawet i takie drobne przeoczenie może mieć niezwykle bolesne konsekwencje.

1. § 9 ust. 2 rozporządzenia w jednym z punktów co prawda wskazuje zasadę liczenia terminów wyrażonych w miesiącach wstecz od daty złożenia dokumentu, jednak odnosi ją tylko do bardzo szczególnych przypadków i w opisanym tu problemie nie pomaga… ↩︎