O łączeniu zamówień

Opublikowano , autor:

O dzieleniu zamówień napisano już pewnie setki stron. Szczególnie w kontekście art. 32 ust. 2 Pzp i zbrodniczego niemalże charakteru tejże działalności (choć tylko w określonych sytuacjach, często podzielenie zamówienia nie będzie niczym zdrożnym). W kontekście zwłaszcza ograniczania konkurencji – gdy zamawiający dzieli zamówienie na części tak, aby nie przekraczały one określonych progów, zwykle zawęża także krąg potencjalnych podmiotów. Zamiast ogłoszenia w OJ, będzie ogłoszenie w BZP. Ba, może nawet w ogóle nie będzie, bo zrobimy zapytanie o cenę. Albo zamiast publicznego ogłoszenia w BZP udzielimy zamówień poniżej 14 tys. euro nie przejmując się żadnymi ogłoszeniami (choć słyszałem o regulaminach udzielania zamówień poniżej 14 tys. euro tak „wypasionych”, że ustawa powyżej tego progu w niektórych aspektach się nie umywa).

Tymczasem gdy mowa o ograniczaniu, utrudnianiu konkurencji, to – jak to w przyrodzie bywa – również i przesada w drugą stronę jest niedobra. Jeśli zamawiający zacznie do jednego worka wrzucać różne przedmioty bez opamiętania, za moment również może obudzić się z dokładnie tym samym problemem, co przy niedozwolonym dzieleniu zamówienia. Choć trzeba przyznać, tego typu praktyka zdecydowanie rzadziej spotykać się będzie z napiętnowaniem, bo przecież w art. 32 ust. 2 Pzp mowa tylko o dzieleniu…
Czytaj dalej →

O cofaniu odwołań i składaniu dokumentacji jeszcze raz

Opublikowano , autor:

Moje zeszłotygodniowe rozterki okazały się odrobinę przesadzone. Przynajmniej w jednym zakresie, tj. dotyczącym formy, w jakiej należy składać wycofanie odwołania. Zapomniałem bowiem o akcie prawa, do którego sam zaglądam niezmiernie rzadko, a mianowicie rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Jest sobie tam przepis § 7, zgodnie z którym każdą korespondencję do KIO w postępowaniu odwoławczym można kierować faksem lub mailem „z wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę”. Skoro zatem przepis wymienia wniesienie odwołania, a nie wymienia wycofania tegoż odwołania, nic nie stoi na przeszkodzie, aby faks uznać tutaj za wystarczający.

No, prawie nic. Albowiem faks jest wystarczający pod warunkiem że jednocześnie prześle się dokument faksowany również na piśmie. Zawsze zastanawiał mnie sens owego niezwłocznego potwierdzenia pisemnego w takich sytuacjach, ale to znowuż temat na odrębny tekst.
Czytaj dalej →

O składaniu odwołań

Opublikowano , autor:

Tydzień temu było o cieniach konsolidacji postępowania odwoławczego. Cieniach, które nie mogą przesłonić blasków – jest bowiem dzisiaj o wiele lepiej niż przed laty, gdy postępowania odwoławcze związane z jedną czynnością/zaniechaniem mogły się ciągnąć miesiącami. Cieniach, które jednak warto wyeliminować.

Problemy ze środkami ochrony prawnej na tych wspomnianych tydzień temu jednak się nie kończą. Pisałem tu już o problemie z tym, kto ma osądzać prawidłowość zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a (tutaj, a wystarczyłoby napisać w art. 192 ust. 2 Pzp, że odwołanie uwzględnia się w przypadku, gdy stwierdzono, że naruszenie miało wpływ na wynik postępowania lub wykonawca poniósł szkodę), pisałem o wielce prozaicznym problemie związanym z ilością papierów, jakie zamawiający musi skopiować/przesłać/przewieźć w związku z postępowaniem odwoławczym (tutaj). Dzisiaj znów będzie o papierach, tym razem nieco od innej strony. A impuls dała ta sama wyprawa co przed tygodniem – wyprawa daremna, bo wycofanie odwołania wpłynęło do KIO, gdy byliśmy już w warszawskim tramwaju linii nr 17.
Czytaj dalej →

Cienie konsolidacji postępowania odwoławczego

Opublikowano , autor:

Co prawda konsolidację systemu odwoławczego wprowadzono w życie bodaj już w 2006 r., działa więc i sprawdza się nieźle od jakichś pięciu lat, to zeszłotygodniowa wyprawa do KIO (w sumie niepotrzebna z uwagi na fakt, iż odwołanie zostało wycofane) skłoniła mnie do pewnej refleksji nad pewnymi (jednak) minusami, z którymi wykonawcy muszą się liczyć. Niezbyt może odkrywczej, ale niedającej się pominąć.

W tym akurat konkretnie wypadku do refleksji skłonił mnie los wykonawcy przystępującego do odwołania po stronie odwołującego. Z jednej strony – wydawałoby się – rozwiązanie świetne: bierze się udział w całej sprawie, można przedstawić swoje argumenty, ma się prawo do skargi do sądu, a jednocześnie póki co nie ryzykuje się ani złotówki. Całe ryzyko finansowe bierze na siebie odwołujący. Z drugiej strony jednak, gdy odwołujący rozmyśli się, odwołanie wycofa – przystępujący nic zrobić nie może (decyduje o tym art. 185 ust. 5 Pzp). Jeśli więc wykonawcy istotnie zależy na korzystnym wyniku odwołania, samo przystąpienie wiąże się z ryzykiem ogromnym – po wycofaniu odwołania przez odwołującego jakichkolwiek szans na korzystny wynik nie ma, a zwykle jest już dawno po terminie na złożenie swojego, nowego odwołania.
Czytaj dalej →

O fantazji ludzkiej

Opublikowano , autor:

Jako że czas niespokojny (w sensie: kupa rzeczy do zrobienia naraz) i trudno wykrzesać z siebie energię dodatkowo do napisania „porządnej notki”, będzie tym razem odrobinę krócej i mniej poważnie. Wzmianka o braku granic fantazji ludzkiej z ostatniej notki pchnęła moje myśli w stronę przypadków, gdy właśnie z taką nieograniczoną fantazją miałem do czynienia. Z różnych przypadków, które mógłbym tu podać, jeden zapadł w mojej pamięci szczególnie.

Było to dobrych kilka lat temu, po wejściu do UE, gdy wszyscy przedsiębiorcy rzucili się na fundusze europejskie. Ale otrzymanie tych funduszy oznaczało sprowadzenie sobie na kark problemu w postaci zamówień publicznych (dziś teoretycznie to się zmieniło – dlaczego tylko teoretycznie, o tym tutaj). Starając się więc o te fundusze należało podać, na co się je wyda i – co gorsza – w jakim trybie się zleci wykonanie dostaw czy usług. Na samym początku dość popularna stała się praktyka podawania we wnioskach o dofinansowanie konkretnych nazwisk (nazw) wykonawców, a następnie udzielania im zamówień w trybie zamówienia z wolnej ręki, no bo przecież są jedyni – wszak tylko ich nazwisko zostało podane we wniosku o dofinansowanie.
Czytaj dalej →

Umowa z mocą obowiązującą wstecz

Opublikowano , autor:

Fantazja ludzka nie ma granic. Przypadków, w których zamawiający chciał – w reżimie zamówień publicznych – zawrzeć umowę z mocą obowiązującą wstecz, parę na oczy widziałem. Zapewne takich zamawiających, którzy takie umowy zawierają – w skali całego kraju znajdzie się sporo. No bo tak. Skoro wykonawca coś już zrobił, skoro mu trzeba zapłacić, skoro umowy wcześniej nie było – czyżby to było jedyne lekarstwo? Umowa musi przecież być, na dodatek pisemna. I gdzie tu jakiś problem, bo przecież taka pisemna umowa (cóż z tego, że post factum) będzie…

Czy jednak jest to jedyne lekarstwo? Cóż, należałoby raczej spytać, czy w ogóle lekarstwo na coś takiego istnieje. Wszak wykonawca, gdy zacznie nam robić coś „na gębę”… czym jest ta „gęba”? Po prostu umową ustną. A umowa ustna – jak spojrzeć na art. 139 ust. 2 Pzp – to umowa nieważna. Czy umowa zawarta na piśmie miesiąc albo dwa później ten problem „załatwia”?
Czytaj dalej →

Zabezpieczenie po macoszemu – w siwz

Opublikowano , autor:

Ostatnio było o problemach z niedostatecznymi zapisami dotyczącymi zabezpieczenia należytego wykonania umowy w umowie (wzorze czy istotnych postanowieniach przygotowanych przez zamawiającego). Tymczasem w praktyce identyczny problem nieopisywania pewnych spraw a potem płakania nad rozlanym mlekiem dotyczy kwestii zabezpieczenia już na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Umowa bowiem reguluje tylko takie sprawy, które dzieją się od momentu jej podpisania (śmieszą mnie nieodmiennie wzory umów, w których jest napisane: „Wykonawca wniesie przed podpisaniem umowy zabezpieczenie…”). Specyfikacja reguluje zaś zasady, których strony postępowania mają się trzymać do momentu jej podpisania. Jeśli zatem zamawiający ma jakieś oczekiwania wobec zabezpieczenia – które co do zasady powinno być wniesione przed podpisaniem umowy – powinien je opisać właśnie w specyfikacji.

Tymczasem zamawiający dość często zapisy dotyczące zabezpieczenia w specyfikacji traktują jak niechciane dziecko. Owszem, jest wartość w procentach od ceny, bywają dopuszczalne formy, są terminy zwrotu (choć w tym zakresie sama umowa by wystarczyła), bywa niekiedy numer rachunku bankowego, na który należy wnieść zabezpieczenie, ale nic więcej. A potem się zdarza, że zamawiający zaczyna się zastanawiać, co zrobić z pasztetem, który wynikł z zapisów zabezpieczenia wniesionego w gwarancji. Owszem, zamawiający nie życzył sobie, aby gwarancja była warunkowa, wręcz przeciwnie. Tylko nic na ten temat nie napisał w specyfikacji, bo uważał to za rzecz oczywistą. Tymczasem to, co oczywiste zdaje się być zamawiającemu, bywa nieoczywiste dla innych osób. I choć niekiedy zamawiający będzie miał rację, to dojście do tej racji może zjeść wiele czasu i nerwów, jeśli nie pieniędzy.
Czytaj dalej →

Zabezpieczenie po macoszemu – w umowie

Opublikowano , autor:

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy bywa traktowane przez zamawiających po macoszemu. Tymczasem w postaci tego zabezpieczenia ustawodawca dał zamawiającemu potężne narzędzie służące egzekwowaniu jego roszczeń w toku realizacji umowy i lekceważące doń podejście może potem odbić się zamawiającemu przykrą czkawką. Pamiętajmy wszak o prawdzie podstawowej (cud prawdziwy, że nie zdarzyło mi się jeszcze chyba tego napisać w szponach, bo powtarzam to nieustająco): umowę pisze się na złe, a nie na dobre czasy. W przypadku „dobrych czasów” ani zabezpieczenie, ani w ogóle umowa mogłaby nie być potrzebna. Ale w zamówieniach publicznych zwykle nie wiemy, czy zamówienie otrzyma „nasz Janek” czy ktoś kompletnie nieznany i obcy. Ba, nie wiadomo, czy „nasz Janek” nie zbiesi się w trakcie realizacji umowy i nagle okaże się, że nie jest tak różowo, jak było dawniej.

W okolicach 1 stycznia bieżącego roku często trafiałem na pytania typu: zmieniają się stawki podatku VAT, w związku z tym podwyższamy wysokość wynagrodzenia, czy i jak zmusić wykonawcę, aby podniósł zabezpieczenie? Cóż, problemu by nie było, gdyby zabezpieczenie odpowiednio w umowie opisać. Rzecz jasna, od nikogo nie można oczekiwać, aby w umowie przewidzieć każdą potencjalną okoliczność, jaka może się przydarzyć, ale potencjalna zmiana wynagrodzenia to naprawdę nie jest żaden cud zdarzający się raz na sto lat… I zabezpieczenie naprawdę nie zasługuje, by w umowie podawać tylko jego wysokość oraz przepisywać art. 151 Pzp. Szczególnie gdy mówimy o umowie na dłuższy okres i na większe pieniądze.
Czytaj dalej →

O wyższości terminu… – głos TEDa

Opublikowano , autor:

Pisząc poprzednią notkę nie miałem już specjalnie czasu, aby zasygnalizować jeszcze jeden problem z oznaczaniem terminów realizacji zamówienia. Chodzi mianowicie o sposób oznaczania terminu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Twórcy formularza służącego do przesyłania ogłoszeń powyżej progów unijnych jak się zdaje, mają jasno określone stanowisko w temacie poruszonym tydzień temu. O dziwo, rodzimi twórcy odpowiedniego formularza służącego poniżej progów unijnych w Biuletynie Zamówień Publicznych, ostatnimi czasy bardziej papiescy niż unijny papież, w tej kwestii są mniej wymagający. W naszym, krajowym Biuletynie, mamy do wyboru dwie opcje: oznaczenie terminu wykonania za pomocą okresu od podpisania umowy, albo oznaczenie tegoż terminu poprzez wskazanie daty rozpoczęcia/zakończenia realizacji umowy. Formularz nie jest jednak nazbyt sztywny, gdy wpisujemy datę zakończenia, nie protestuje.
Czytaj dalej →

O wyższości terminu nad terminem i odwrotnie

Opublikowano , autor:

Roboty nawał, więc czasu na wielkie pisanie nie ma. Aby jednak poniedziałkowego zwyczaju nie złamać, notka będzie, choć krótsza niż zwykle :) Tym razem o tym, jak określać termin wykonania zamówienia. Podstawowe szkoły – co do zasady – są dwie: albo określamy termin konkretną datą (względnie dwiema konkretnymi datami, jedną rozpoczęcia, drugą zakończenia), albo określamy termin okresem od jakiegoś zdarzenia (najczęściej – od podpisania umowy). Zdarza mi się czasami słyszeć, że ta pierwsza to samo zło, a jedynie słuszna jest druga. Cóż, niby racja.

Zacznijmy od argumentów przemawiających za tym, że oznaczanie terminu wykonania zamówienia konkretną datą faktycznie może być niewłaściwe. Argument jest w zasadzie jeden, ale potężny: brak pewności, jak długo będzie trwać postępowanie o udzielenie zamówienia i umowa zostanie zawarta. Rodzi to często wielkie ryzyko po stronie wykonawcy, rodzi też ryzyko po stronie zamawiającego. Po stronie wykonawcy – bo szacując okres, jaki mu pozostanie na wykonanie zamówienia może się mocno przejechać, gdy po złożeniu ofert postępowanie się przeciągnie, czy to z powodu odwołań, czy to z powodów leżących stricte po stronie zamawiającego. A zamawiający rzeknie twardo: jesteś związany ofertą, podpisuj, wykonuj, inaczej zabiorę wadium. Może się więc okazać, że zamiast szacowanego wcześniej miesiąca na wykonanie zamówienia pozostanie parę dni. Po stronie zamawiającego – bo gdy postępowanie będzie się tak przeciągało, że wykonawcy pozostanie mniej czasu niż wymaga tego realizacja zamówienia, albo wręcz podpisanie umowy miałoby przypaść po tym terminie… cóż, mielibyśmy umowę o świadczenie niemożliwe (art. 387 § 1 kodeksu cywilnego, a wraz z nim – w naturalnej konsekwencji – art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp). A tymczasem zamawiającemu zależy na wykonaniu zamówienia i powtarzanie postępowania to bolesna sprawa.
Czytaj dalej →