Gdybym miał wskazać zapis umowny, który nie powinien w umowach się znajdować, a chyba najczęściej na niego się napotykam, byłby to zapis o karze umownej za każde naruszenie zapisów umowy nieobjęte innymi, szczegółowo wymienionymi karami. Zamawiający niezwykle go lubią. Piszą, że za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy należy im się X% wynagrodzenia za każdy dzień, że za niedopełnienie rozmaitych obowiązków Y% tego wynagrodzenia za każdy przypadek, fantazję zdradzając przy tym często całkiem sporą. Ale i tak na koniec takiego wyliczenia często wstawią karę „za wszystko” – na wypadek, gdyby coś pominęli. Czasami z kolei idą na łatwiznę i myślą, że kara „za wszystko” zastąpi im katalog szczegółowych kar umownych.

Cóż, problemów z takim zapisem jest kilka i wypadałoby, żeby zamawiający zdawali sobie sprawę, że jeśli wykonawca z taką karą zechce walczyć, zapewne spór wygra. Wynika to z art. 483 kc., który nakazuje powiązać karę umowną z zobowiązaniem niepieniężnym, które jest niewykonane lub nienależycie wykonane. Takim zobowiązaniem niepieniężnym nie jest umowa jako całość, ale konkretne jej postanowienia. Zapis „wszystkie”, „każde inne” itp. czyni katalog czynności objętych karami praktycznie nieskończony (wszak w każdej umowie znajdziemy ogólne sformułowania o należytej staranności, współdziałaniu i takie tam, którym daleko do konkretności).

Co więcej, taki zapis kłóci się z kilkoma zasadami wynikającymi z przepisów i gospodarczej praktyki. Przede wszystkim powoduje, że wykonawca nie jest w stanie oszacować ryzyka związanego z realizacją umowy. Chce prawidłowo wykonać umowę, ale nie ma zielonego pojęcia jak często zamawiający będzie mu kłody pod nogi rzucał, skoro ma takie doskonałe do tego narzędzie. Taki zapis jest też na bakier z proporcjonalnością – określając jedną sankcję za każde możliwe przewinienie mamy do czynienia niekiedy z karą zbyt małą, a czasami z niewspółmiernie dużą do popełnionego przewinienia. Ba, może prowadzić do ominięcia innych zasad (kara za każde inne naruszenie umowy może też prowadzić do naliczenia sankcji za opóźnienie, a nie zwłokę).

Wyroków w takich sprawach znajdziemy sporo. Choćby taki Sądu Najwyższego, sprzed trzech lat, o sygnaturze II CSKP 216/22: „Kara umowna odnosić się zatem może do wprost określonych w umowie, zindywidualizowanych postaci niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W okolicznościach sprawy nie jest możliwym zidentyfikowanie co do jakiego zakresu zobowiązań pozwanego zastrzeżono karę umowną. Odwołanie się przez strony do „każdorazowego przypadku naruszenia umowy” nie jest jednoznaczne, nie wskazuje też czy i jakie postaci niewykonania jak i nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego przez dłużnika, a wynikającego z umowy, obejmuje.”

PS. Smutne bywa też to, że zamawiający na etapie przetargu wymyślają katalog kar, a na etapie realizacji wymyślają sposoby, aby tych kar jednak nie nakładać. I to też zdrowe nie jest – od czego bowiem zależy, czy kara będzie nałożona czy nie? Taka polityka zamawiających promuje wykonawców, którzy idą po bandzie i nie kalkulują w cenie ofertowych żadnych ryzyk, zdobywając w ten sposób przewagę nad wykonawcami, którzy podchodzą do tematu bardziej odpowiedzialnie. Ale to już osobny temat.