Tydzień temu pisałem w szponach o niewielkich na pozór błędach w Prawie zamówień publicznych, powodujących czasami absurdy, a czasami po prostu niepotrzebny dyskomfort w stosowaniu przepisów przez ich użytkowników. Jeden z tych problemów jest szczególnie istotny. Co prawda sposób stosowania ustawy nie odbiega zapewne od celów ustawodawcy, ale wymaga jej interpretowania. Nie byłoby w tym nic strasznego, gdyby nie wynikało to z beztroski ustawodawcy. Chodzi mianowicie o związek art. 93 ust. 1 pkt 7 z art. 146 ust. 6 Pzp.

Art. 93 ust. 1 pkt 7 nakazuje unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego gdy mamy do czynienia z nieusuwalną wadą „uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”. Jeszcze do 2010 r. chodziło o wadę „uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy”. Odpowiednio ewoluowała treść art. 146 Pzp: do 2010 r. mowa było w ust. 1 tego przepisu o przesłankach „nieważności” umowy, od 2010 r. zaś o przesłankach „unieważnienia” umowy. Gdyby na tym się skończyło, problemu by nie było – zmieniają się nazwy, zmienia się charakter unieważnienia (nieważność jest bezwzględna, unieważnienie może zaś nie sięgać wstecz), praktyka stosowania u przeciętnego zamawiacza i wykonawcy pozostaje taka sama.
Czytaj dalej →

Termin związania ofertą nieraz już był tematem notek w „szponach”. O konsekwencjach jego upływu dla losów postępowania pisałem tu dwukrotnie, ponad półtora roku temu (5 września i 19 września 2011 roku). Ubolewałem wtedy, iż pojawia się w orzecznictwie KIO tendencja do uznawania, iż po terminie związania ofertą nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty. Co prawda zgody w orzecznictwie nie było, jednak pojawiały się tezy jakoby po upływie terminu związania ofertą i wobec braku deklaracji wykonawcy o woli przedłużenia tego terminu (mimo braku wniosku zamawiającego w tej sprawie) należy odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp (uchwała KIO/KD 46/10) lub wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (wyrok KIO 2204/10). Zresztą, wciąż to boli :)

Od września 2011 roku upłynęło już trochę wody w Wiśle i w międzyczasie pojawiła się garść nowego orzecznictwa, w którym temat ten był poruszany. Choćby tego samego 5 września 2011 r., gdy publikowałem tu pierwszy z wymienionych tekstów, KIO ponownie stwierdziło, że skoro art. 85 Pzp daje możliwość wykonawcy samodzielnego złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, wykonawca powinien być aktywny i takie oświadczenie składać. Jeśli zaś nie składa – cóż, art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp (znowu z tym kuriozalnym w mojej opinii uzasadnieniem: „Należy podkreślić, że przesłanką możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy nie jest uprzednie wezwanie wykonawcy przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Z treści artykułu 24 nie wynika aby brak zgody wykonawcy, o którym mowa w tym przepisie, musiał być poprzedzony wezwaniem Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą.”)
Czytaj dalej →

Niedawna wymiana poglądów z Radosławem M na marginesie wpisów w szponach, dotycząca problemu ceny w barterze i ceny równej 0, przypominała mi o jednym drobiazgu, o którym nieraz już miałem na tych łamach wspomnieć, zawsze jednak gdzieś go odkładałem. Chodzi mianowicie o konsekwencje zapisów art. 2 pkt 5 Pzp i art. 91 ust. 2 Pzp. Wdrażają one w życie jedną z zasad systemu zamówieniowego, na pozór podstawową i niewzruszalną: obowiązek stosowania kryterium ceny przy wyborze oferty najkorzystniejszej. O tym, jak stosować kryterium ceny, pisałem już wielokrotnie – czy to na łamach „szponów” (np. tu czy tu), czy to w prasie zamówieniowej (np. w „Doradcy”, nr 9/2009). O tym, dlaczego kryterium ceny nie powinno się odsądzać od czci i wiary – także pisałem (np. tu).

Wymiana zdań z Radosławem M, jak też i niektóre orzeczenia KIO w zakresie cen 0 wskazały, że niekiedy cena bywa traktowana okropnie wąsko i dogmatycznie. Ma być jednostka pieniężna, powinien więc być przynajmniej 1 gr. Takie podejście oprócz tego, że nie ma podstaw w ustawie, prowadzi też do problemów w praktyce – eliminuje oferty, które mogłyby być korzystne, a nie zawierają rażąco niskiej ceny czy w inny sposób nie zagrażają zdrowej konkurencji (pomijam tu kwiatki w postaci wykonawców gotowych zapewne nawet i dopłacać WORDom do oferowanych samochodów, zarabiających potem krocie na sprzedaży pojazdów tej samej marki ośrodkom szkoleniowym – to jest jednak bolączka systemu w zupełnie innym miejscu).
Czytaj dalej →

O problemach z podatkiem od towarów i usług w zamówieniowych realiach pisałem już w „szponach” kilkakrotnie – ostatni raz ponad rok temu, po opublikowaniu uchwały Sądu Najwyższego w tej sprawie (link). SN wówczas, powołując się m.in. na konieczność zapewnienia uczciwej konkurencji, wskazał iż błąd w stawce podatku VAT jest błędem w obliczeniu ceny. Co do zasady. W ostatnich dwóch wydaniach „Informatora UZP” pojawiły się jednak dwa ciekawe wyroki KIO dotyczące właśnie VATu wydane w pewnych bardzo szczególnych stanach faktycznych. W obu tych wyrokach uznano, że wskazanie błędnej stawki podatku VAT nie musi być uznawane za błąd w obliczeniu ceny. Czy słusznie?

Na początek sprawa świeższa, a zarazem chyba nieco bardziej oczywista. W numerze 1 z 2013 r. „Informatora UZP”, opublikowanego w zeszłym tygodniu na stronie UZP, cytowane są ustalenia KIO z wyroku z 21 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2679/12 (str. 41-42 Informatora). Izba zderzyła się tam z problemem wskazania przez wykonawcę stawki 0% zamiast wskazania zwolnienia. Sytuacja zaiste szczególna. Oczywiście, „0%” i „zwolniony” z punktu widzenia podatkowego to dwie różne sytuacje mające różne skutki dla podatnika. Gdy dostawy lub usługi dotyczy stawka „0%”, dostawca/wykonawca może odliczać sobie VAT od kosztów związanych z nabyciem czy wytworzeniem tej dostawy lub usługi. Gdy zaś mamy do czynienia ze zwolnieniem, nie ma mowy o odliczeniu VAT od nabytych usług czy dostaw¹.
Czytaj dalej →

Tydzień temu pisałem w szponach o sposobach oceny ofert w przypadku barteru. Podałem tam kilka przykładów takich transakcji. Jest jeden niewymieniony tam rodzaj umowy, który na pierwszy rzut oka z barterem się nie kojarzy, jednak ma taki charakter. Chodzi mianowicie o umowy rachunku bankowego. Problem oferowania w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie obsługi bankowej cen „0” dość często napotykałem. Pojawiały się wątpliwości, czy w ogóle mamy do czynienia z usługą odpłatną – no bo skoro cena wynosi 0, to zamawiający nie płaci wynagrodzenia, więc gdzie tu odpłatność? Ba, jak oszacować wartość tego zamówienia, skoro owa cena potem wyniesie 0? Problem ten pojawiał się też w kontekście możliwości oceny takiej oferty: czy taka oferta jest w ogóle zgodna z ustawą, skoro cena to 0? A także – czy nie mamy tu do czynienia z oczywistym przypadkiem rażąco niskiej ceny?

Tymczasem trzeba pamiętać, że umowa rachunku bankowego na zapłacie za usług bankowe się nie kończy. Jest jednak także druga strona medalu. Pamiętać bowiem trzeba, że pieniądze złożone na koncie, choć stanowią naszą własność, są fizycznie przedmiotem obrotu banku. To z depozytów banki finansują akcję kredytową. To właśnie w ten sposób banki zdobywają zyski, a bankowcy – swoje pensje. I to z tego powodu banki są skłonne płacić właścicielom pieniędzy za składowanie tych pieniędzy na rachunkach w ich właśnie banku. Bo im więcej depozytów, tym więcej kredytów. Im więcej kredytów, tym więcej zysków. Rzecz jasna, im większa kwota, im dłuższy deklarowany okres jej deponowania, tym większa korzyść dla banku – dlatego też i zapłata za depozyt wyższa. A zatem nie tylko posiadacz rachunku płaci bankowi za usługę; także bank płaci posiadaczowi za… inne świadczenie.
Czytaj dalej →

Niedługo minie rok, odkąd pierwszy raz pisałem w szponach o barterze. Poruszałem tam problem poniekąd podstawowy – czy w takim przypadku należy stosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Parę dni temu zetknąłem się w portalu WNP z krótkim tekstem na ten temat, którego autor (Marek Okniński) także opowiada się za koniecznością stosowania przepisów Pzp w sytuacji, gdy rozliczenie pieniężne zastępujemy rozliczeniem towarowym. W tym tekście można też trafić na kolejny trop dotyczący stanowiska organów orzekających w tej sprawie (choć nienazwany wprost, to dający się wygooglać), mianowicie uchwałę KIO z 25 maja 2011 r. (sygn. akt KIO/KD 45/11). Izba orzekła tam, że zlecenie wykopania niecek w zamian za możliwość zagospodarowania uzyskanej w ten sposób ziemi powinno być dokonywane w oparciu o przepisy Pzp.

Na drugiej stronie wspomnianego artykułu znalazłem jednak stwierdzenie, które skłoniło mnie zastanowienia. Znajduje się tam omówienie dwóch opcji, jakie stoją przed zamawiającym w takim przypadku. Pierwszą z nich jest osobne zlecenie realizacji zamówienia, zapłata za nie w pieniądzu, a osobna sprzedaż swojego świadczenia (a zatem niekoniecznie ta sama osoba będzie stroną obu umów z zamawiającym). Jest to opcja oczywista, nie mająca jednak nic wspólnego z barterem. Druga opcja to sytuacja, w której zamawiający „przewiduje możliwość zapłaty w pieniądzu albo w naturze, przy czym wybór tej drugiej opcji jest premiowany jako dodatkowy poza ceną kryterium. Innymi słowy – wykonawca, który godzi się na zapłatę w naturze, dostanie dodatkowe punkty przy ocenie ofert.”
Czytaj dalej →

Kilka tygodni temu pisałem w szponach o problemie, kiedy kończy się postępowanie o udzielenie zamówienia. Bywa czasami tak, że zamawiający dokona wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie – jeszcze przed podpisaniem umowy – zorientuje się, że popełnił w postępowaniu jakiś błąd, który wymaga poprawienia. Rzecz jasna taki błąd, który wpływa na wynik postępowania (winna być wybrana oferta innego wykonawcy albo postępowanie podlega unieważnieniu). Przy czym albo sam go zauważył, albo na skutek donosu jakiegoś podmiotu (czy to wykonawcy), a nie wskutek rozstrzygnięcia odwołania czy złożenia informacji, o której mowa w art. 181. Może też się zdarzyć, że odwołanie zostanie z jakiegoś powodu formalnego odrzucone (np. uchybienie terminu) lub oddalone (np. brak interesu odwołującego, bo jest trzeci w rankingu, a krytykuje tylko pierwszego), natomiast zarzuty merytoryczne były słuszne.

I co teraz? Ustawa w wielu wypadkach stanowi o obowiązkach zamawiającego, które mogą się zmaterializować po wyborze najkorzystniejszej oferty. Ma na przykład obowiązek wykluczyć wykonawcę, który nie wniesie wadium na przedłużony okres związania ofertą lub w sytuacji opisanej w art. 46 ust. 3 Pzp lub nie zgodzi się na przedłużenie okresu związania ofertą (art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp) – może to nastąpić równie dobrze przed, jak i po wyborze. Może także ponowić wybór oferty w przypadku uchylenia się wybranego wykonawcy od podpisania umowy (art. 94 ust. 3 Pzp). W ramach kontroli uprzedniej Prezes UZP także może zalecać „usunięcie stwierdzonych wad” (art. 171 ust. 1 pkt 3 Pzp). Są też sytuacje, których w ustawie wprost nie wskazano, a które również mogą skutkować podobnymi konsekwencjami – najlepszym przykładem konieczność wykluczenia wykonawcy, wobec którego przesłanki wykluczenia zmaterializowały się po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert – jak w przypadku ogłoszenia jego upadłości (było to tematem tej notki).
Czytaj dalej →

Były kiedyś czasy, gdy forma oferty była niezwykle ważna. Brak ponumerowania stron był niemal tragedią. Szczęściem, z czasem świat się zmienił, a przepisy wprost stanowią, że odrzuca się oferty za niezgodność z postanowieniami siwz jej treści, a nie formy. Jedyny wyjątek – wymóg dotyczący formy oferty – zawarty jest w art. 82 ust. 2 Pzp, który stanowi, że oferta ma być pod rygorem nieważności złożona na piśmie, chyba że zamawiający dopuści składanie ofert w formie elektronicznej, podpisanej za pomocą odpowiedniego, magicznego podpisu elektronicznego o bardzo długiej nazwie. Swoją drogą, biorąc pod uwagę dopuszczoną kodeksowo równoważność podpisu odręcznego z podpisem magicznym, wydaje się, że Prawo zamówień publicznych jest nieco nie na czasie – być może jednak wynika to z faktu, że w przypadku formy elektronicznej trudno zabezpieczyć ofertę przed przedwczesnym otwarciem. Jeśli jednak wykonawcy nie będzie to przeszkadzać – dlaczegoż by mu tego zabraniać?

Nie o tym jednak dzisiaj będzie. Zamawiający zwykle zamieszczają w specyfikacji istotnych warunków zamówienia pewne regulacje dotyczące formy oferty wykraczające poza jej pisemność. A to, że sporządzona czytelnie i trwale, a to, że zszyta, a to, że w kopercie, itd. itd. Postanowienia te zwykle mają wagę zaleceń – ich dotrzymanie ułatwia życie, zaś konsekwencje niedotrzymania nie powinny obciążać zamawiającego (np. w przypadku złego opisania koperty). Oczywiście, bywa że dotrzymywanie ich w nadmiernym stopniu życie utrudnia (szczególnie wszelakiego rodzaju plomby, które utrudniają rozłożenie oferty na czynniki pierwsze w celu prostszego jej kopiowania/skanowania). Obok wspomnianych powyżej zaleceń dość często pojawia się zobowiązanie wykonawcy do składania podpisu/parafy osoby upoważnionej w miejscach, w których dokonał poprawek.
Czytaj dalej →