Tydzień temu pisałem w szponach o niewielkich na pozór błędach w Prawie zamówień publicznych, powodujących czasami absurdy, a czasami po prostu niepotrzebny dyskomfort w stosowaniu przepisów przez ich użytkowników. Jeden z tych problemów jest szczególnie istotny. Co prawda sposób stosowania ustawy nie odbiega zapewne od celów ustawodawcy, ale wymaga jej interpretowania. Nie byłoby w tym nic strasznego, gdyby nie wynikało to z beztroski ustawodawcy. Chodzi mianowicie o związek art. 93 ust. 1 pkt 7 z art. 146 ust. 6 Pzp.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 nakazuje unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego gdy mamy do czynienia z nieusuwalną wadą „uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy”. Jeszcze do 2010 r. chodziło o wadę „uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy”. Odpowiednio ewoluowała treść art. 146 Pzp: do 2010 r. mowa było w ust. 1 tego przepisu o przesłankach „nieważności” umowy, od 2010 r. zaś o przesłankach „unieważnienia” umowy. Gdyby na tym się skończyło, problemu by nie było – zmieniają się nazwy, zmienia się charakter unieważnienia (nieważność jest bezwzględna, unieważnienie może zaś nie sięgać wstecz), praktyka stosowania u przeciętnego zamawiacza i wykonawcy pozostaje taka sama.
Jednak pewna różnica się pojawiła. Do 2010 r. była sobie w art. 146 ust. 1 Pzp pewna przesłanka nieważności umowy, która potem przestała być przesłanką unieważnienia umowy. A raczej – znalazła się w innym przepisie, gdzie mowa nie o unieważnieniu umowy, ale o możliwości wystąpienia do sądu o to unieważnienie przez Prezesa UZP (art. 146 ust. 6 Pzp): chodzi tu o naruszenie przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania. Swoją drogą, nie rozumiem dlaczego została tak szczególnie potraktowana i wprowadzona do odrębnego przepisu (uzasadnienie projektu nie zawiera ani słowa na temat przyczyn tego podziału, a jedynie na temat jego skutków).
W każdym razie owo rozdzielenie okazało się mieć kiepskie skutki dla jasności przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Nie ma wątpliwości, że unieważnia się postępowania gdy nieusuwalna wada skutkuje umową podlegającą unieważnieniu. Ale co jeśli ta wada skutkuje tylko umową, co do której Prezes UZP może wnosić o unieważnienie? To nie do końca to samo. Głos musiało zajmować tutaj KIO (co najmniej kilka razy), głos też zabierały autorytety. Bardzo zwarte uzasadnienie, dlaczego wada spełniająca przesłanki z art. 146 ust. 6 Pzp też skutkuje unieważnieniem postępowania zawiera między innymi tekst Izabeli Rzepkowskiej z wydanej przez UZP w zeszłym roku publikacji pokonferencyjnej „Zamówienia publiczne jako instrument sprawnego wykorzystania środków unijnych. V Konferencja Naukowa 17-18 września 2012 r., Sopot” (s. 65). Problem w tym, że zarówno przywołane w tym tekście wyroki KIO, jak i sama autorka nie ma do przywołania żadnych innych argumentów poza argumentem negatywnym – że gdyby ustawę interpretować inaczej, byłoby źle.
I zgadzam się z tym w całości. Gdyby zamawiający nie mógł unieważnić postępowania, chociaż popełnił w nim straszny i nienaprawialny błąd, który miał wpływ na wyniki – byłoby to sprzeczne z logiką i zdrowym rozsądkiem, prowadziłoby do sytuacji absurdalnych. Zamawiający mając świadomość błędu, podpisywałby umowę, narażał się na dyscyplinę finansów publicznych, korekty finansowe i rozmaite inne odpowiedzialności niemiłych gatunków… Art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp powinien zatem dotyczyć również problemu opisanego w art. 146 ust. 6 Pzp. Bardzo dobrze, że tak jest to interpretowane w orzecznictwie. Tylko dlaczego nie napisano tej ustawy tak, żeby ten przepis nie wymagał tak daleko idących interpretacji?
Uważam, ze nie ma tu takiego problemu interpretacyjnego o jakim piszesz. Art. 93 ust. 1 pkt 7 dotyczy unieważnienia postępowania w odniesieniu do art. 146. ust. 1 i ust. 6. W ustępie 1 ustawodawca zawarł spis konkretnych czynności lub zaniechań, które skutkują możliwością unieważnienia umowy. Ustęp 6 określa dotyczy zaś ogólnie wszystkich czynności lub zaniechań, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Ustęp 6 jest potrzebny, bo w zależności od indywidualnej sytuacji, może być wiele takich zdarzeń, które mogą być ocenione przez sąd (a wcześniej przez Prezesa UZP) jako mające wpływ na wynik. Ustęp pierwszy wymienia kilka podstawowych naruszeń, które dla najpowszechniej stosowanego trybu przetargu nieograniczonego ograniczają się tylko do naruszeń w postaci nie zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu i zawarcia umowy przed upływem standstill. Takich przypadków pewnie jest niewiele, a większość z podlegających pod 146 ust. 6 to różnorakie naruszenia związane z treścią siwz lub błędnymi decyzjami po otwarciu ofert. Zamawiający więc wręcz musi unieważnić postępowanie, jeśli oceni, że zaszło naruszenie o którym mowa w art. 146 ust. 6. Oczywiście to czasem trudno ocenić, jak zawsze gdy ustawa posługuje się jakąś klauzulą generalną, ale nie wszystko da się ująć w karby dokładnego opisu. Tak więc, moim zdaniem, art. 146 ust. 6 jest swoistym i koniecznym uzupełnieniem art. 146 ust. 1, a podstawa unieważnienia z 93.1.7) odnosi się i do tego i do tego (orzecznictwo zdaje się być pod tym względem jednolite). O unieważnieniu z art. 93.1.7) w świetle orzecznictwa KIO pisałem w Monitorze Zamówień Publicznych 9/2011.
Zauważ też, że w art. 146 mowa teraz o tzw. „względnej” nieważności umowy, czyli umowa jest ważna dopóki nie zostanie stwierdzona przez sąd jej nieważność. Do 29 stycznia 2010 r. przepis był ostrzejszy dla zamawiającego, bo stwierdzał, że „umowa jest nieważna” w razie wystąpienia opisanych tam naruszeń , a sąd tylko stwierdzał jej nieważność.
Orzecznictwo na szczęście jest jednolite i nie chcę z nim polemizować :) Jednak przepis niepotrzebnie wymaga gimnastyki, czego świadectwem choćby to, że wciąż jest konieczność pisania o tym :) Jeśli ust. 6 jest uzupełnieniem ust. 1, po cóż są to dwa osobne ustępy? Dlaczego w jednym miejscu jest unieważnienie (absolutne), a w drugim jedynie wniosek o unieważnienie? A jeśli uznać to za uzasadnione – dlaczego w art. 93 ust. 1 pkt 7 nie ujęto wprost obu tych okoliczności? A co do różnicy między dawną nieważnością a obecnym unieważnieniem – tej zmiany nie krytykuję i na marginesie wspomniałem o różnicy powyżej :)
Zgadzam się z Grzegorzem. Przyjęta przez KIO wykładnia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 1 i 6 tej ustawy, ma dużo wspólnego ze zdrowym rozsądkiem (wyrażonym w sięganiu do wykładni pozaprawnej), a mniej wspólnego z wykładnią prawną. Dostrzec trzeba m.in , że odwoływanie się do art. 146 ust. 6 powoduje oparcie się przez KIO na przepisie, którego nie jest ona adresatem. Orzekanie przez jeden organ na podstawie normy, która ustala kompetencję innego organu w oczach prawnika wygląda cokolwiek dziwnie