Kilka tygodni temu pisałem w szponach o problemie, kiedy kończy się postępowanie o udzielenie zamówienia. Bywa czasami tak, że zamawiający dokona wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie – jeszcze przed podpisaniem umowy – zorientuje się, że popełnił w postępowaniu jakiś błąd, który wymaga poprawienia. Rzecz jasna taki błąd, który wpływa na wynik postępowania (winna być wybrana oferta innego wykonawcy albo postępowanie podlega unieważnieniu). Przy czym albo sam go zauważył, albo na skutek donosu jakiegoś podmiotu (czy to wykonawcy), a nie wskutek rozstrzygnięcia odwołania czy złożenia informacji, o której mowa w art. 181. Może też się zdarzyć, że odwołanie zostanie z jakiegoś powodu formalnego odrzucone (np. uchybienie terminu) lub oddalone (np. brak interesu odwołującego, bo jest trzeci w rankingu, a krytykuje tylko pierwszego), natomiast zarzuty merytoryczne były słuszne.

I co teraz? Ustawa w wielu wypadkach stanowi o obowiązkach zamawiającego, które mogą się zmaterializować po wyborze najkorzystniejszej oferty. Ma na przykład obowiązek wykluczyć wykonawcę, który nie wniesie wadium na przedłużony okres związania ofertą lub w sytuacji opisanej w art. 46 ust. 3 Pzp lub nie zgodzi się na przedłużenie okresu związania ofertą (art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp) – może to nastąpić równie dobrze przed, jak i po wyborze. Może także ponowić wybór oferty w przypadku uchylenia się wybranego wykonawcy od podpisania umowy (art. 94 ust. 3 Pzp). W ramach kontroli uprzedniej Prezes UZP także może zalecać „usunięcie stwierdzonych wad” (art. 171 ust. 1 pkt 3 Pzp). Są też sytuacje, których w ustawie wprost nie wskazano, a które również mogą skutkować podobnymi konsekwencjami – najlepszym przykładem konieczność wykluczenia wykonawcy, wobec którego przesłanki wykluczenia zmaterializowały się po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert – jak w przypadku ogłoszenia jego upadłości (było to tematem tej notki).

Zamawiający, którzy stają wobec swojego błędu, często mają problem – czy wybór, jakiego wcześniej dokonali, może być wzruszony bez wyraźnej podstawy prawnej? Bez przepisu typu: „Zamawiający, w razie stwierdzenia błędu, który ma wpływ na wynik postępowania, dokonuje ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, z zastrzeżeniem art. 93 ust. 1 pkt 7”? Cóż, faktycznie, takie przepisu nie ma. Nie oznacza to jednak, że zamawiający, który odkryje swój błąd, ma w tym błędzie trwać. Trwanie w błędzie skutkowałoby później zarzutami. Zarzutami naruszenia tego konkretnego przepisu, który nie został dochowany (np. nieodrzucenia oferty) i zarzutem naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp. Ta regulacja zawiera podstawową zasadę: zamówienia udziela się wyłącznie takiemu wykonawcy, który został wybrany zgodnie z przepisami ustawy. I nie chodzi tu wyłącznie o sam proces oceny ofert – wybranie oferty niezgodnie z przepisami ma miejsce zawsze, gdy w postępowaniu naruszono jakiś przepis i naruszenie to ma wpływ na wynik postępowania.

Zamawiający zatem nie tylko może, ale ma obowiązek poprawić swój błąd. Właściwie każdy błąd w postępowaniu. Niekiedy konieczne będzie unieważnienie postępowania – wszak nie każdą czynność można powtórzyć, na przykład błędnego zapisu w ogłoszeniu o zamówieniu nie poprawi się po otwarciu ofert. Najczęściej będzie tu chodziło o błędy bezpośrednio związane z oceną ofert, zwykle polegające na nieodrzuceniu lub bezprawnym odrzuceniu jakiejś oferty. Warto zwrócić uwagę, że art. 89 Pzp, który w tej materii jest decydujący, nie wspomina o żadnych ramach czasowych takiego odrzucenia. Nie stoi na przeszkodzie też reguła równoczesnego informowania o wyborze i odrzuceniu oferty zawarta w art. 92 ust. 1 Pzp – przepis dotyczy bowiem samego informowania, a nie odrzucania. W przypadku, gdy przesłanki odrzucenia zaistnieją później, dokonany zostaje ponowny wybór i norma zostaje dotrzymana. Gdy nie ma potrzeby ponownego wyboru – nie ma również potrzeby poprawiania błędu, bo na wynik postępowania nie wpływa.

Istnieje szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzającej prawidłowość samodzielnego poprawiania błędów przez zamawiaczy – np. wyrok z 23 września 2010 r., sygn. akt KIO 1939/10 czy postanowienie z 1 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 159/11. Wiele dalszych orzeczeń wymieniono w „Informacji o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2011 r.” na stronach 54-60. Warto zwrócić uwagę szczególnie na wyrok z 28 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2685/10 i KIO 2686/10, gdzie Izba odniosła się zarówno do kwestii związanych z art. 7 ust. 3 Pzp, jak i art. 2 pkt 7a Pzp (s. 16-18). Jeśli zatem ktoś błądzi, niech w błędzie nie trwa :)