Ostatnimi czasami jesteśmy świadkami zamętu na rynku budowlanym. Liczne inwestycje realizowane przed zakończonymi niedawno, tak dla nas niemiłymi (z uwagi na sportowe wyniki) mistrzostwami Europy w piłce nożnej, miały stanowić potężny kopniak infrastrukturalny dla kraju. Miło jeździć nowymi drogami, ale pojawił się także efekt wtórny – kłopoty firm realizujących te przedsięwzięcia, a w skrajnych wypadkach nawet ich upadłości. Ten ostatni dopust spotkał DSS, a w ostatnim miesiącu potężnych graczy – PBG i jego spółkę córkę Hydrobudowę. Oczywiście, poza z „efektem Euro” na rynku takie zdarzenia zdarzają się często. Te przypadki jednak są o tyle istotne, że dotyczą potężnych na pozór podmiotów, szeroko obecnych na rynku zamówień publicznych. A na dodatek są szeroko i na dodatek czasami błędnie komentowane – wystarczy rzucić okiem na tekst z portalu WNP: „Nie można wykluczać PBG i Rafako z przetargów”.

W tekście tym napisano (pomijając wierutną bzdurę, jakoby KIO odpowiedziało na pytanie w tej sprawie, a także jakoby tak napisała Gazeta Prawna), że tylko upadłość likwidacyjna skutkuje wykluczeniem, a nie upadłość z możliwością zawarcia układu. Art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż z postępowania wyklucza się „wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego”. Otwarcie likwidacji możemy zostawić na boku, jako przypadek oczywisty. Obok likwidacji przesłanką wykluczenia jest także ogłoszenie przez sąd upadłości wykonawcy. Wykonawcę takiego może uratować jedynie taka sytuacja, w której zostanie zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu układ z wierzycielami, o ile nie jest związany z likwidacją majątku. Trzeba pamiętać, że upadłość – nawet upadłość układowa – to proces rozciągnięty w czasie. Jego kolejne etapy w pewnym uproszczeniu to: złożenie wniosku o upadłość, postanowienie sądu o upadłości, zgłaszanie się wierzycieli, układ i jego zatwierdzenie postanowieniem sądu.
Czytaj dalej →

O warunkach udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej napisałem w swojej karierze już sporo (dwukrotnie dłuższe teksty w „Doradcy” – nr 12/2000 i 2/2008, także kilka razy tutaj poruszałem ten temat – wystarczy przejrzeć wpisy z tagiem 22). Nie kojarzę jednak, abym odnosił się w tych tekstach do pewnego prozaicznego problemu, związanego z praktyką kształtowania tych warunku dotyczącego wysokości przychodów. Nie chodzi tu o ich wysokość (o tym było w „Doradcy” czy choćby tutaj), ale o czas i sposób postępowania z tym czasem.

W § 1 ust. 8 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający (…) wskazano, że zamawiający może żądać od wykonawców sprawozdań finansowych (lub innych dokumentów, o ile wykonawca sprawozdań sporządzać nie musi) za okres ostatnich trzech lat obrotowych. U zarania szponów piętnowałem tutaj autorów mechanizmu BZP, wśród licznych mankamentów elektronicznego formularza ogłoszenia o zamówieniu wskazując m.in. małą jego elastyczność. Akurat w zakresie sprawozdania finansowego ta wada został wyeliminowana – publikując obecnie ogłoszenie o zamówieniu i żądając złożenia sprawozdania finansowego, zamawiający może wybrać, czy żąda złożenia sprawozdania za rok, za dwa, czy za trzy ostatnie lata obrotowe.
Czytaj dalej →

Wprowadzenie do przepisów o zamówieniach publicznych instytucji uzupełniania dokumentów było jedną z największych rewolucji w systemie. Wcześniej oferta z usterkami była nieodwołalnie stracona. Biorąc pod uwagę wymóg posiadania dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu, unieważnianiu ulegała cała masa postępowań. Wprowadzenie w obu tych kwestiach mniej rygorystycznych rozwiązań było krokiem (w przypadku uzupełnień – stopniowo, początkowo bowiem były one możliwe w znacznie bardziej ograniczonym zakresie niż obecnie), które zdecydowanie ten problem odmieniło.

Oczywiście zmiana nie obyła się bez bólu, jak to z rewolucjami bywa. Praktycznie od samego początku zrodziła ona kontrowersje dotyczące tego, na jaki dzień uzupełniane dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu – nie później niż na dzień składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału, czy też możliwe jest potwierdzenie na dzień późniejszy. Sam przepis art. 26 ust. 3 Pzp tej kwestii początkowo nie regulował. I tak było przez trzy lata, od wejścia w życie nowej ustawy w 2004 r. do czerwca 2007 r. Rozbieżne opinie w tym zakresie pojawiały się nawet w publikacjach UZP: w drugim wydaniu niebieskiej książeczki z 2006 roku Jerzy Baehr pisał, że przecież urzędy wydają dokumenty dość długo i przez to należy pozwolić wykonawcom na składanie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków także po upływie terminu składania ofert/wniosków. Tymczasem w opublikowanej w tym samym roku roku „Analizie wyroków sądów okręgowych i zespołów arbitrów…” autorzy (powołując się na orzecznictwo ZA) zaprezentowali zdanie zupełnie odwrotne – iż dokumenty mają potwierdzać spełnianie warunków na dzień składania ofert/wniosków (co nie oznacza, że muszą być przed tą datą wystawione).
Czytaj dalej →

O art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp chyba jeszcze tutaj nie wspominałem. Nie oznacza to, że przepis to bez znaczenia – wprowadzony niedawno nowelizacją, znany w środowisku jako „lex Alpine” stanowił efekt zwycięstwa owej firmy w przetargu na dokończenie odcinka autostrady A1, z którego wcześniej tąż samą firmę usunięto, zarzucając jej rozliczne naruszenia umowy. W efekcie dostaliśmy nowy przepis ustawy, na którego brak zgodności z dyrektywami zamówieniowymi wskazywano już w czasie prac legislacyjnych, jednak bez skutku.

Krótko: przepis nakazuje wykluczenie wykonawcy, z którym dany zamawiający miał już zawartą umowę, ale doszło do jej rozwiązania z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, gdy do realizacji pozostało co najmniej 5% wartości tejże umowy. Nie tylko nie wygląda to prawidłowo w kontekście art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/WE, ale także od razu wskazuje na nierówne traktowanie różnych podmiotów – osoba, która notorycznie doprowadzała zamawiających do takich drastycznych kroków, nie będzie podlegała wykluczeniu z postępowania tam, gdzie jeszcze dotąd żadnej umowy nie podpisała :) Daje też sporą dowolność zamawiającemu w pozbywaniu się niewygodnych wykonawców – wystarczy zastrzec w umowie możliwość jej wypowiedzenia z powodu byle drobiazgu, a zanim wykonawca wywalczy swoje w sądzie, miną miesiące, jeśli nie lata (o ile na walkę w sądzie w ogóle się zdecyduje). I odwrotnie – niekiedy sam zamawiacz nie jest zainteresowany w wykluczaniu takiego wykonawcy, albowiem „okoliczność, za którą wykonawca ponosi odpowiedzialność” może mieć bardzo różny kaliber, czasami nieznaczący, jeśli odnieść go do opisanej w dyrektywie „winy poważnego wykroczenia zawodowego” (szczególnie gdy ma do czynienia z jedynym wykonawcą zdolnym do realizacji zamówienia z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze).
Czytaj dalej →

Blisko rok temu pisałem o wyroku KIO z lutego ubiegłego roku (sygn. akt KIO 269/11), który mnie niezmiernie zbulwersował. W skrócie przypominając, teza wynikająca z wyroku była następująca: choć w art. 26 ust. 2b Pzp nie wymieniono sytuacji ekonomicznej, jako elementu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie którego wykonawcy mogą korzystać z potencjału osób trzecich, to w ramach tzw. prounijnej wykładni przepisów jest to możliwe. Związane to jest z faktem, że art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE w żaden sposób tego nie ogranicza, nasza ustawa zatem nie może odbierać wykonawcy prawa, które wynika z dyrektywy.

Oczywiście, sama teza nie może być z gruntu potępiania, ba, tkwi w niej zapewne bardzo wiele racji. Pomijając aspekty formalne zapis naszej ustawy – w porównaniu do dyrektywy – bardzo ogranicza możliwość wykorzystania przez wykonawców spółek specjalnego przeznaczenia, których jedynym celem jest udział w przetargu i realizacji zamówienia w przypadku jego uzyskania. Doświadczenie mogą udostępnić im ich „spółki-matki”, potencjał techniczny i ludzki oraz środki finansowe także, ale – gdy patrzeć tylko na naszą ustawę – utkną na warunkach ekonomicznych.
Czytaj dalej →

Pewnego dnia w mój prozaiczny zamówieniowy żywot wkradło się pewne urozmaicenie. Ziemia co prawda nie zadrżała, ale urozmaicenie było zupełnie niespodziewane. Zobaczyłem bowiem dokument, którego możliwości istnienia nawet nie podejrzewałem. Była to aneks do polisy ubezpieczeniowej OC. Nie żebym dziwił się faktowi, że może istnieć aneks – ciekawa była raczej jego zawartość. Wykonawca złożył wraz z ofertą polisę, ale na zbyt niską kwotę (zupełnie inny temat to problem, po co w ogóle takiej polisy żądać), zamawiacz skorzystał z art. 26 ust. 3 i wezwał do jej uzupełnienia i w efekcie otrzymał aneks. Aneks był wystawiony po dacie składania wniosków/ofert, a zawierał postanowienie o podniesieniu sumy ubezpieczenia do wymaganej przez zamawiającego wysokości, wraz z adnotacją, że obowiązuje od daty zawarcia pierwotnej polisy. Co ciekawe, przypadek to nie był odosobniony, bo parę tygodni temu na Janosikowym forum też pojawiła się polisa z terminem obowiązywania wstecz…

W pierwszej chwili i mnie, i – jak widać na przykładzie forum – innym, trudno było uwierzyć w to co, widzę. Wszak ryzyko, jakie bierze na siebie ubezpieczyciel ubezpieczając jakąkolwiek odpowiedzialność wstecz (cywilną, bo w przypadku ubezpieczenia majątku można ten majątek wcześniej ocenić). Jednak, jak widać, czasem aby nie stracić klienta, agent jest gotów na różne rzeczy. Jeśli klienta zna, ryzyka nieco zmniejsza wzajemne zaufanie. W efekcie – jeśli klient zapłaci, to i takie ubezpieczenie dostanie. I co ma teraz począć z tym zamawiający?
Czytaj dalej →

Parę miesięcy temu pisałem tutaj o pewnym bardzo kontrowersyjnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącym art. 26 ust. 2b ustawy – na temat możliwości posługiwania się potencjałem ekonomicznym innego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tamta sprawa dotyczyła warunku przychodów. Dla przypomnienia – KIO uznało wówczas, że można legitymować się przychodami innego podmiotu, niezależnie od tego, że nie jest on z wykonawcą w żaden sensowny sposób powiązany. Szczęściem nie doszły mnie informacje o powtórzeniu się podobnego orzeczenia (ale to nie oznacza, że takich nie było), natomiast zacząłem się zastanawiać, jak podobny mechanizm miałby działać w przypadku tego aspektu sytuacji ekonomicznej, jaki zwykło się sprawdzać za pomocą polisy ubezpieczeniowej.

Oczywiście, problem tkwi już w tym, czy w ogóle polisa OC nadaje się jako miernik sytuacji ekonomicznej. Zajmować się nim tu jednak nie będziemy – wystarczy stwierdzić, że wymóg posiadania ubezpieczenia OC jednak w zamówieniach nierzadko przez zamawiających stosowany. Gdyby teraz przyłożyć art. 26 ust. 2b do naszego problemu tak, jak to KIO uczyniło we wspomnianym wyroku z przychodami, nie ulega wątpliwości, że doszlibyśmy do pewnego absurdu. Ubezpieczenie podmiotu trzeciego w żaden sposób nie wpływa na sytuację ekonomiczną wykonawcy, trudno też wymyślić tutaj jakąkolwiek bezpośrednią gwarancję, jaka mogłaby być z tym związana, a którą podmiot trzeci mógłby udzielić.
Czytaj dalej →

Podstawowym wskaźnikiem stosowanym jako warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej jest poziom przychodów. Z rozmaitych przyczyn – pisałem o tym na łamach „Zamówień Publicznych. Doradcy” w grudniu 2000 r., potem w lutym 2008 r. Ocena przychodów jest dość prosta, problemem bywa jednak to, jaką wysokość tych przychodów przyjąć do warunku udziału w postępowaniu. Pisząc wspomniany artykuł z 2008 r. („Wiarygodność ekonomiczna wykonawcy”) poszukiwałem w różnych źródłach wskazówek co do poziomu przychodów, jakich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można wymagać od wykonawcy, i efekt tego był niezbyt ciekawy. Owszem, w wielu miejscach mowa była o przychodach, ale uniwersalnej zasady, jak ustalić ich wysokość – nigdzie nie było. „Uniwersalnego” oczywiście w pewnym umownym sensie, bo co zamówienie, to inne okoliczności i uwarunkowania, które na to ustalenie mają wpływ.

Jest oczywiście wzór, co do zasady niezmiernie prosty. Należy odnieść wysokość przychodów do wartości naszego zamówienia w czasie. Czyli – jeśli chcemy się posłużyć przychodami w skali rocznej: (W/T)*12*X, gdzie W to wartość zamówienia, T to czas realizacji zamówienia wyrażony w miesiącach, 12 odpowiada ilości miesięcy w roku, a X to współczynnik mnożenia. Współczynnik o tyle kłopotliwy, że to właśnie z nim jest problem. Jeśli wynosi 1 (a zatem jest we wzorze pomijalny), a czas realizacji zamówienia trwa dokładnie rok – wówczas przychody = W. Czyli wykonawca, który chce pokusić się o realizację danego zamówienia musi legitymować się przychodami co najmniej w wysokości odpowiadającej wartości zamówienia.
Czytaj dalej →

Mam wrażenie, że ostatnimi czasy nasilił się proceder wymagania od wykonawców złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie wraz z ofertą czy wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (zależnie od trybu), ale już po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed podpisaniem umowy z wybranym wykonawcą. Od dawna miałem poczucie, że coś tu jest nie w porządku z przepisami ustawy, że nie wolno już po wyborze stawiać dodatkowych warunków podpisania umowy, których ustawa nie przewiduje. Jednak miałem wrażenie (w rozmaitych dyskusjach), że jestem w tym swoim poczuciu ciut odosobniony.

Dzisiaj, przeszukując sieć za jakimiś orzeczeniami dotyczącymi zmiany wykonawcy, znalazłem dokument, który nieco przywrócił mi wiarę w słuszność mojej postawy. Trafiłem bowiem przypadkiem na stronie UZP na informację o wyniku kontroli doraźnej, UZP/DKD/KND/68/2010, w której opisano właśnie taką sytuację. Mianowicie Zamawiający w przetargu na ochronę zażądał, by wykonawca przed podpisaniem umowy przedstawił wykaz sprzętu, którym dysponuje, wraz pozwoleniem na wykonywanie określonej działalności. Pomijam tutaj fakt, że ostatecznie zamówienia udzielono wykonawcy, który tego dodatkowego warunku nie spełniał – dla naszego problemu nie ma to znaczenia.
Czytaj dalej →