Archiwum autora: Grzegorz Bednarczyk

O propozycji zmian w ustawie Pzp: Entuzjazm

Opublikowano , autor:

Kilka tygodni temu pisałem tutaj już o opublikowanej w styczniu na stronie internetowej UZP propozycji zmian w ustawie Pzp, przygotowanej przez Prezesa UZP. Tamten tekst odnosił się do jednego tylko problemu poruszanego w tym dokumencie, a związanego z możliwością odwołania się od wyników kontroli postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonej przez Prezesa UZP. Omówienie reszty zmian zapowiedziałem na przyszłość. Dziś ta przyszłość nadeszła. Częściowo :)

Ponieważ propozycji zmian jest sporo, poruszę tu tylko wybrane – te, które budzą we mnie entuzjazm (choć słowo „entuzjazm” w kontekście zamówień publicznych brzmi co najmniej egzotycznie), pozostawiając na razie na boku te, które wywołują mieszane uczucia. Z zastrzeżeniem, że ponieważ to propozycja zmian, a nie konkretny projekt, to o pewnych sprawach wyrokować się nie da ostatecznie – cóż z tego, że jakaś propozycja będzie budziła wspomniany entuzjazm, jak w szczegółach zostanie kompletnie skopana (tak jakby ktoś powiedział: „wprowadzimy do ustawy skuteczne narzędzie zapobiegania zmowom wykonawców”, wszyscy przyklaśniemy, a potem okaże się, że taki art. 46 ust. 4a nam się nagle objawił).
Czytaj dalej →

Jak unieważnić postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki?

Opublikowano , autor:

O tym, że zamówienie z wolnej ręki jest wyjątkowym trybem postępowania mówić chyba nie trzeba. Nie ma konkurencji, nie ma specyfikacji istotnych warunków zamówienia (ani ogłoszenia), nie ma wreszcie ofert – są tylko rokowania. Ale chyba nikt nie stawiał tezy, że w trybie zamówienia z wolnej ręki nie mamy do czynienia z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W ostatnim, numerze „Informatorze UZP” (lutowo-marcowym, czyżby zadyszka?) na stronach 31-33 opublikowano fragment orzeczenia KIO z 13 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2808/11, w którym problem ten pośrednio się pojawia.

Zacznijmy od postępowania. Sama jego definicja wprowadzona niedawno do ustawy (art. 2 pkt 7a Pzp) odnosi się bezpośrednio do zamówienia z wolnej ręki, więc niewątpliwie obejmuje również i ten tryb. Niekiedy wątpliwości budził fakt, że w przypadku zamówienia z wolnej ręki ustawodawca nie wskazał, kiedy postępowanie jest wszczynane. Zawarł jednak w art. 66 ust. 2 postanowienie, iż ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie przekazuje się po wszczęciu postępowania – niezależnie zatem, kiedy ono następuje, to jednak w ogóle następuje (swoją drogą, nietrudno raczej wywieść tezę, iż ma to miejsce z chwilą uzewnętrznienia woli udzielenia zamówienia, tj. przekazania zaproszenia do negocjacji wykonawcy).
Czytaj dalej →

O ruletce zamówieniowej

Opublikowano , autor:

Był sobie już tutaj kiedyś tekst zatytułowany O grze. Mowa była tam o tym, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego do rodzaj gry, w której zamawiający ustala reguły – i w efekcie kiepskie ustalenie reguł może skutkować wypaczeniem wyniku tej gry. Ruletka to w zasadzie też gra. Jedna z tych gier, w których decyduje wyłącznie czynnik losowy, a zatem taka, która w zamówieniach miejsca mieć nie powinna. A tymczasem niedawno pytany podczas zajęć o rozmaite problemy kilkakrotnie w dość krótkim czasie musiałem odpowiadać: „Wiecie Państwo, ja myślę tak, ale orzecznictwo rozbiega się w dwie strony”…

Problem jednak w tym, że coraz częściej mam wrażenie uczestniczenia w takiej właśnie grze absolutnie losowej. Tydzień temu wspominałem o rozchwianiu KIO w zakresie orzekania na temat możliwości punktowania potencjału podmiotów trzecich (udostępnionego na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp) podczas ustalania listy wykonawców dopuszczonych do kolejnego etapu postępowania. Rozchwianiu tak daleko idącym, że tego samego dnia dwa składy KIO potrafią wydać dwa odwrotne wyroki.
Czytaj dalej →

O (nie)uwzględnianiu potencjału podmiotów trzecich przy tworzeniu „krótkiej listy”

Opublikowano , autor:

Problem stosowania art. 26 ust. 2b Pzp do tworzenia tzw. „krótkiej listy”, czyli kwalifikacji określonej liczby wykonawców do kolejnego etapu postępowania w trybach o charakterze dwustopniowym (przetarg ograniczony – art. 51 ust. 2, negocjacje z ogłoszeniem – art. 57 ust. 3, dialog konkurencyjny – art. 60d ust. 3 Pzp) nie jest problemem specjalnie nowym. Odkąd art. 26 ust. 2b w ustawie Pzp się pojawił i zaczął być stosowany, pojawiały się całkiem liczne orzeczenia KIO w tym temacie. Jednak ostatnimi czasy problem ten stał się szczególnie palący, albowiem możemy właśnie obserwować nierzadki ostatnio proces „zmiany linii orzeczniczej”. W przepisach jakoś nic się nie zmienia, tymczasem orzeczenia odwracają się o 180 stopni. Choć sprawa od dłuższego czasu widniała na szczycie poczekalni szponowej, wciąż się obsuwała – uznawałem, że wypadałoby jej poświęcić nieco więcej czasu i skupienia, niż było dostępne. Wieści jednak o dwóch ogłoszonych tego samego dnia (5 marca) wyrokach na ten temat w sprawach KIO 331/12 i 333/12 oraz KIO 223/12, 248/12 i 261/12 ostatecznie mnie zmobilizowały.

Choć treści uzasadnień podanych wyżej wyroków nie znamy, to wieść niesie, iż w pierwszym z tych orzeczeniach KIO stwierdziło, że potencjał „pożyczony” może służyć wyłącznie w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie progów stawianych przez zamawiającego, nie może zaś służyć uzyskiwaniu dodatkowych punktów w celu uzyskania lepszego miejsca na „krótkiej liście”. W drugim zaś stwierdziło coś odwrotnego… :) Na janosikowym forum Tymek przekazał niedawno podsumowanie wydanych w ostatnim czasie orzeczeń w tej kwestii – wynika z niego, że jeszcze w ubiegłym roku zdecydowanie dominowała opcja przeciwna (tj. punktowania również potencjału podmiotu trzeciego, a nie tylko własnego wykonawcy). W listopadowym numerze Informatora UZP tymczasem głos zabrał anonimowy1 autor tekstu o iście barokowym tytule: „Zagadnienie dysponowania przez wykonawców zasobami podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp w świetle nieprawidłowości stwierdzonych w świetle wyników kontroli oraz ustaleń postępowań wyjaśniających przeprowadzonych przez Prezesa UZP” (str. 20-44). Jednocześnie (nie wiem, czy ma to jakiś bezpośredni związek, korelacja w czasie występuje) orzecznictwo poczęło się zmieniać…
Czytaj dalej →

O zmienianiu terminu składania ofertą w ostatniej chwili i tylko o chwilę

Opublikowano , autor:

Tym razem będzie o sprawie dość trywialnej, choć – mam wrażenie – nie zawsze i nie wszędzie jednak dostrzeganej. Chodzi mianowicie o problem zmiany terminu składania ofert – w ostatniej chwili przed upływem terminu pierwotnego i o okres bardzo niewielki. Załóżmy, że dwa dni przed upływem terminu składania ofert zamawiający zauważa jakąś usterkę w swoich dokumentach – na przykład jakiś błąd zawiera formularz, który ma wypełnić i złożyć wykonawca. Nie jest to nic wielkiego, ale drobiazg, który jednak wpływa na sporządzenie oferty.

Gdyby to było coś wielkiego, co wymaga poważnych zmian w ofercie – rozmawialibyśmy o przedłużeniu terminu składania ofert o jakiś dłuższy czas. Ponieważ jednak mówimy tylko o drobiazgu, który nie ma wpływu na wycenę itp., ale powinien być jednak poprawiony, zamawiający może niekiedy dojść do wniosku, że taka pierdoła wymaga tylko podmiany załącznika, ileż na to czasu może być potrzebne wykonawcy? Chwila? I przedłuża termin składania ofert o jeden czy dwa dni. I teraz następuje po drugiej stronie (raczej w większych niż mniejszych postępowaniach) mała katastrofa. Wykonawca stał w blokach startowych, wszystko miał przygotowane, teraz trzeba podmienić jeden papier. Czy to zawsze drobiazg?
Czytaj dalej →

O handlu bilansem jeszcze raz

Opublikowano , autor:

Blisko rok temu pisałem o wyroku KIO z lutego ubiegłego roku (sygn. akt KIO 269/11), który mnie niezmiernie zbulwersował. W skrócie przypominając, teza wynikająca z wyroku była następująca: choć w art. 26 ust. 2b Pzp nie wymieniono sytuacji ekonomicznej, jako elementu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie którego wykonawcy mogą korzystać z potencjału osób trzecich, to w ramach tzw. prounijnej wykładni przepisów jest to możliwe. Związane to jest z faktem, że art. 47 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE w żaden sposób tego nie ogranicza, nasza ustawa zatem nie może odbierać wykonawcy prawa, które wynika z dyrektywy.

Oczywiście, sama teza nie może być z gruntu potępiania, ba, tkwi w niej zapewne bardzo wiele racji. Pomijając aspekty formalne zapis naszej ustawy – w porównaniu do dyrektywy – bardzo ogranicza możliwość wykorzystania przez wykonawców spółek specjalnego przeznaczenia, których jedynym celem jest udział w przetargu i realizacji zamówienia w przypadku jego uzyskania. Doświadczenie mogą udostępnić im ich „spółki-matki”, potencjał techniczny i ludzki oraz środki finansowe także, ale – gdy patrzeć tylko na naszą ustawę – utkną na warunkach ekonomicznych.
Czytaj dalej →

O tym, jak Prezes UZP chciałby być drugą instancją dla Prezesa UZP

Opublikowano , autor:

Ostatnio zajmowałem się tutaj stworzonym przez Prezesa UZP projektem nowelizacji naszej nieszczęsnej ustawy. Nieszczęsnej, bo jakiż człowiek miałby szansę na bezbolesne życie, jeśli byłby poddawany tak częstym operacjom, na dodatek w sytuacji gdy chirurg naprawiając niekiedy wytnie nie to co trzeba, albo nożyczki wewnątrz zostawi… Wspomniałem tam też o opublikowanych na stronie UZP propozycjach zmian w ustawie Pzp, które Prezes planuje w przyszłości (dostępnych tutaj), wskazując jednak, że materia jest obszerna i musi zostać odłożona na jakiś bliżej nieokreślony przyszły czas.

Gdy jednak dobrnąłem do końca owych propozycji (czytałem je poniekąd chaotycznie, zrywami), napotkałem tam coś, co mnie wzburzyło na tyle, że nie jestem w stanie tematu odłożyć na tak daleką przyszłość, abym był w stanie sklecić kompleksową ocenę propozycji. Bo ocena ta musi być obszerna, jako że propozycji jest wiele, niektóre z nich należy uznać za całkiem słuszne, niektóre stwarzają pozór trafionych, ale brak odniesienia w propozycji do pewnych elementów stwarza poczucie zagrożenia wylaniem dziecka z kąpielą, wreszcie są i zmiany, które na pozór wyglądają kiepsko, ale być może w opisie nie ujęto jakichś drobiazgów, które uznano na tym etapie za istotne, podczas gdy aż tak nieistotne w praktyce nie są (albo pozostawiono do rozwiązania na przyszłość – wolę nie myśleć, że po prostu o nich nie pamiętano).
Czytaj dalej →

O projekcie nowelizacji

Opublikowano , autor:

Przyszło do mnie mailem ostatnio zaproszenie na szkolenie – z nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych ;) Jak się bliżej programowi przyjrzałem (bo jak tu się oprzeć, skoro taka zapowiedź w temacie), to było tam sporo o wchodzącej w życie właśnie nowelizacji ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych i kilka tematów o nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych. Oczywiście ani słowem w całym tym sporym materiale nie zająknięto się na temat tego, że owa nowelizacja ustawy Pzp jest na razie w stadium projektu i kiedy ją zobaczymy (i w jakim ostatecznie kształcie), tego nikt nie wie. Wszak projekt jest na etapie prac rządu (parę dni temu pojawiła na stronie UZP wersja z 30 stycznia, przekazana do Komitetu do Spraw Europejskich). Pomijając niecną (żeby mocniej nie powiedzieć) praktykę organizatora tego szkolenia, warto rzucić okiem na ten projekt.

Projekt założeń projektu ustawy o zmianie ustawy (uwielbiam tę nazwę) związany z wdrożeniem do polskich przepisów tzw. dyrektywy obronnej (2009/18/WE) stworzony przez UZP pojawił się już dość dawno. Ponad rok już będzie co najmniej. Zawierał on także szereg propozycji zmian nie związanych z dyrektywą obronną, a mających służyć poprawie systemu w zakresie „zwykłych zamówień”. Np. wyeliminowanie nieszczęsnego przepisu art. 46 ust. 4a Pzp. Projekt nowelizacji, który dostaliśmy zwraca uwagę jednak tym, że spośród postulatów z projektu założeń projektu niezwiązanych z dyrektywą obronną realizuje tylko nieliczne. Te, które się pojawiają, należą do raczej niekontrowersyjnych, być może zresztą z tego powodu taki podział. Pozostałe postulaty zostały przesunięte na następne „zaś” – również w styczniu pojawił się kolejny piękny dokument opisowy, tym razem pod tytułem Propozycje zmian w ustawie Prawo zamówień publicznych. Oprócz pominiętych w nowelizacji niektórych postulatów Prezesa UZP, zawiera inne, dalej idące pomysły – ponieważ jednak materia jest obszerna, warto ją odłożyć na inny czas.
Czytaj dalej →

O charakterze wydatków w ramach ppp

Opublikowano , autor:

Dwa tygodnie temu pisałem tu o nieszczęsnym rozporządzeniu ministra finansów oraz informacji eurostatu, dotyczących kwalifikowania wydatków związanych z ppp do długu publicznego. Wspomniałem tam, że interpretacja przepisów tego rozporządzenia daleka jest od jednoznaczności – gdyż teoretycznie rzecz biorąc uprawnione jest stwierdzenie, że „każdy wydatek dokonywany przez podmiot publiczny w bardziej lub mniej bezpośredni sposób wpływa na wielkość jego zadłużenia”. W przypadku ppp problem może sięgać jednak jeszcze dalej.

Obowiązująca od pewnego czasu nowa ustawa o finansach publicznych wprowadziła nowy sposób obliczania limitów, mających ograniczać możliwość zadłużania się przez samorządy. Dotychczasowe limity (wciąż jeszcze obowiązujące) to wielkość skumulowanego zadłużenia odniesiona do dochodów jst (nie większa niż 60%) oraz wielkość kosztów obsługi długu odniesiona do tychże samych dochodów (nie większa niż 15%). Nowy wskaźnik, który będzie musiał być przestrzegany od 2014 r., zawarty w art. 243 nowej ustawy o finansach publicznych (więcej o nim było tu przed rokiem. Ten nowy sposób obliczania to de facto stary wskaźnik wielkości kosztów obsługi długu odniesionej do wielkości dochodów. Zmienia się jednak dopuszczalny limit – nie będzie to, jak dotąd, 15%, ale obliczana osobno dla każdej jst i dla każdego roku średnia z wyliczonych dla trzech poprzednich lat stosunków nadwyżki operacyjnej (powiększonej o dochody ze sprzedaży majątku) do dochodów. Kluczem do limitu jest zatem owa nadwyżka operacyjna – im jest większa, tym większa średnia, tym więcej długu można spłacić, tym więcej długu można zaciągać.
Czytaj dalej →

O barterze

Opublikowano , autor:

Dobrych kilka lat temu dopadła mnie nagła potrzeba cytatu na temat obowiązku stosowania ustawy Pzp przy zamówieniach, za których wykonanie wynagrodzenie nie jest płacone w formie pieniądza, ale tzw. barteru. Zajrzałem zatem do komentarza wydanego przez UZP i ze zdziwieniem znalazłem na str. 34 wydania III stwierdzenie, że barter jest wyłączony spod rygorów Pzp. Ze zdziwieniem, ponieważ żyłem w błogim przekonaniu, że komentarz ten potwierdza, że barter to także zamówienie – i moje błogie przekonanie było poniekąd uzasadnione, wszak w dwóch wcześniejszych wydaniach tak właśnie było. Uzasadnienie było dość kuriozalne – z uwagi na „cel przyświecający wprowadzeniu szczególnych procedur wyłaniania wykonawców, tj. racjonalne wydatkowanie środków pieniężnych przez podmioty obowiązane do stosowania ustawy” słowo „odpłatna” użyte w art. 2 pkt 13 Pzp nie powinno być interpretowane zgodnie z doktryną prawa cywilnego, ale niezależnie od niej. Skoro bowiem w systemie finansów publicznych chodzi o wydatkowanie środków publicznych – rozumianych jako żywa gotówka – to i zakres Pzp jest tak ograniczony*.

Argumentacja ta jednak, choć w tak szacownym miejscu (choć nie wolnym od kontrowersji) przedstawiona, trudno trafia do przekonania. Wszak „odpłatność” w polskim systemie prawnym jest nieźle zakorzeniona i trudno nawet znaleźć bliższe odniesienie do problemu pieniężności/niepieniężności owej odpłatności w piśmiennictwie do kodeksu cywilnego – nawet w Systemie prawa prywatnego (rzuciłem okiem na tom II i V), to że odpłatność może przybierać różne formy jest tak oczywiste, że traktuje się to jako rzecz naturalną. A odrywanie sensu „odpłatności” od tego przyjętego na gruncie prawa cywilnego jest przedsięwzięciem bardzo karkołomnym.
Czytaj dalej →