Przyszło do mnie mailem ostatnio zaproszenie na szkolenie – z nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych ;) Jak się bliżej programowi przyjrzałem (bo jak tu się oprzeć, skoro taka zapowiedź w temacie), to było tam sporo o wchodzącej w życie właśnie nowelizacji ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych i kilka tematów o nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych. Oczywiście ani słowem w całym tym sporym materiale nie zająknięto się na temat tego, że owa nowelizacja ustawy Pzp jest na razie w stadium projektu i kiedy ją zobaczymy (i w jakim ostatecznie kształcie), tego nikt nie wie. Wszak projekt jest na etapie prac rządu (parę dni temu pojawiła na stronie UZP wersja z 30 stycznia, przekazana do Komitetu do Spraw Europejskich). Pomijając niecną (żeby mocniej nie powiedzieć) praktykę organizatora tego szkolenia, warto rzucić okiem na ten projekt.

Projekt założeń projektu ustawy o zmianie ustawy (uwielbiam tę nazwę) związany z wdrożeniem do polskich przepisów tzw. dyrektywy obronnej (2009/18/WE) stworzony przez UZP pojawił się już dość dawno. Ponad rok już będzie co najmniej. Zawierał on także szereg propozycji zmian nie związanych z dyrektywą obronną, a mających służyć poprawie systemu w zakresie „zwykłych zamówień”. Np. wyeliminowanie nieszczęsnego przepisu art. 46 ust. 4a Pzp. Projekt nowelizacji, który dostaliśmy zwraca uwagę jednak tym, że spośród postulatów z projektu założeń projektu niezwiązanych z dyrektywą obronną realizuje tylko nieliczne. Te, które się pojawiają, należą do raczej niekontrowersyjnych, być może zresztą z tego powodu taki podział. Pozostałe postulaty zostały przesunięte na następne „zaś” – również w styczniu pojawił się kolejny piękny dokument opisowy, tym razem pod tytułem Propozycje zmian w ustawie Prawo zamówień publicznych. Oprócz pominiętych w nowelizacji niektórych postulatów Prezesa UZP, zawiera inne, dalej idące pomysły – ponieważ jednak materia jest obszerna, warto ją odłożyć na inny czas.

Wracając zatem do naszej nowelizacji, jeśli odłożymy na bok wszystko, co związane jest z wdrożeniem dyrektywy obronnej (to nie tylko odrębny rozdział ustawy, ale szereg zmian w pozostałej treści, w tym zapewne wykraczająca nieco poza ten temat zmiana art. 4 pkt 5 Pzp) i co przeciętnego użytkownika ustawy niespecjalnie interesuje (a w każdym razie mnie to szczęści jeszcze nie spotkało) takich pól, na których zmiany mają się pojawić, mamy w sumie niewiele, choć w niektórych przypadkach są one dość istotne.

Zmiany w zakresie definicji, choć liczne, wpływ na „zwykłe zamówienia” mają tylko w jednym wypadku – zmienionej definicji robót budowlanych i nowej definicji obiektu budowlanego. Zniknąć ma nam z ustawy odesłanie do prawa budowlanego, do którego przez kilkanaście lat zdążyliśmy się nieźle przyzwyczaić, a powodem tego – jak tłumaczy Prezes UZP – jest konieczność dostosowania naszej ustawy do dyrektyw. Definicje odsyłają przy tym do szczegółowego wykazu robót budowlanych, który ma być zawarty w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów – wielka szkoda, że projekt takiego rozporządzenia nie został przygotowany wraz z projektem nowelizacji ustawy. Zapewne będzie to powtórzenie załącznika nr 1 do dyrektywy 2004/18/WE, co na pierwszy rzut oka może oznaczać na przykład, że malowanie będzie robotą budowlaną.

Kolejnej nowelizacji doznają przesłanki wykluczenia z postępowania. Nie jest to usunięcie niedawno dodanego, a kontrowersyjnego (czego dowodem choćby zapytanie skierowane przez KIO do ETS) art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, ale modyfikacja (która to już?) reguły wykluczenia wykonawcy z tytułu nienależytego wykonywania wcześniejszych zamówień (art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp). Zapewne do historii przejdzie ta nowelizacja pod nazwą „poprawki Solid Security”, albowiem eliminuje jeden z problemów ustawy, na który uwagę zwrócił przypadek tej firmy, wpisanej na „czarną listę” Prezesa UZP w związku z wyrokiem sądu, w którym nakazano zapłatę odszkodowania, jednak w bardzo małej wysokości w odniesieniu do wartości całego zamówienia. Poprawka ta bowiem z jednej strony przewiduje zaostrzenie przepisu: nie tylko stwierdzona wyrokiem sądu szkoda, ale i stwierdzona wyrokiem sądu kara umowna; z drugiej strony (i to jest właśnie rozwiązanie problemu Solid Security) wykluczenie tylko wtedy, gdy szkoda lub kara wyniosą co najmniej 5% wartości zamówienia. Rozwiązanie na pozór słuszne, jednak ma swoją wadę. Już wcześniej pojawiały się głosy, że przepis ten w obecnym brzmieniu powoduje ograniczenie możliwości dochodzenia roszczeń przez wykonawców od zamawiających – wszak gdy np. zamawiacz naliczył karę, odwołanie się przez wykonawcę do sądu groziło wyrokiem, w którym sąd orzecze, że kara była należna, bo była szkoda. Teraz natomiast już sam fakt podtrzymania (choćby częściowo) kary przez sąd będzie skutkowało wyeliminowaniem wykonawcy z rynku zamówień publicznych. Weźmy choćby taki przykład: firma realizowała duży kontrakt na roboty budowlane, zamawiający odstąpił od umowy naliczając karę w wysokości przekraczającej 5% wartości umowy, wykonawca uważa, że niesłusznie, gdyż wina za odstąpienie nie leżała po jego stronie – gdy pójdzie do sądu może dochodzić swoich roszczeń, ale jednocześnie (szczególnie jeśli prawda, jak to zwykle bywa, leży gdzieś pośrodku) naraża się na gigantyczne ryzyko. Albo więc machnie ręką na karę umowną, choć niesłuszną, albo zaryzykuje de facto byt swojego przedsiębiorstwa…

Kolejna zmiana (art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp) to powrót do dawno zapomnianej kwestii podmiotów dominujących i zależnych. Wydawałoby się, że w epoce, gdy jedna oferta wystarczy do rozstrzygnięcia przetargu, problem ten został zepchnięty na margines, choć faktycznie może się zdarzać, że takie sytuacje wykorzystywane są w celu „ustawienia” przetargu. Postępem w stosunku do historii jest fakt, iż zamiast oświadczeń o zależności i dominacji (oj, jakież były z tym problemy, zwłaszcza po związaniu braku tego oświadczenia z przepadkiem wadium), wykonawcy będą składać listę podmiotów, w stosunku do których są zależni lub dominujący (lub informację o tym, że takich nie ma, art. 26 ust. 2d), oraz to, że wykluczenie ma nie następować automatycznie (art. 24b Pzp). Próżno szukać w uzasadnieniu projektu szerszego uzasadnienia tej zmiany. Jeśli jednak już iść w tym kierunku, to zmiana jest ciut dziurawa, bo wszak w postępowaniu mogą złożyć oferty czy wnioski dwa podmioty zależne od tego samego podmiotu, same w stosunku do siebie jednak ani zależne, ani dominujące… Jeszcze w poprzednim projekcie nowelizacji był tu zapis o grupie kapitałowej, a nie podmiotach zależnych i dominujących. Prozaicznym efektem takiej zmiany (jeśli wejdzie w życie) jest obowiązek żądania w postępowaniu dodatkowego papieru od wykonawców.

Wprowadzony ma być do ustawy tzw. „dialog techniczny” stanowiący usankcjonowanie konsultacji prowadzonych przez zamawiającego na etapie przygotowania postępowania z potencjalnymi wykonawcami (art. 31a-31c Pzp). Boję się jednak, że wprowadzenie do ustawy tego przepisu nie przyniesie oczekiwanych korzyści, bowiem choć dialogu zanadto nie sformalizowano, to choćby obowiązek zamieszczania informacji o zamiarze prowadzenia takiego dialogu (albo zapis art. 96 ust. 2a Pzp) może w jakiś sposób zamawiających zniechęcać do próbowania tego typu rozmów, czy do ich ukrywania. Inna sprawa, że w zasadzie – dlaczego nie? Wszak także i dialog powinien być w pewnym stopniu jawny.

Ciekawa propozycja zmiany (związany z tym obecnie problem wisi na szczycie tematów do szponów już od pewnego czasu, a jeśli nie jest realizowany to dlatego, że trzeba do niego bardziej przysiąść, a być może wówczas urodzi się z tego tekst na jakieś drukowane łamy) związana jest z tworzeniem „krótkiej listy” wykonawców w postępowaniach dwuetapowych – przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnym. Wyraźnie bowiem daje się możliwość oceny wykonawców na potrzeby „krótkiej listy” w oparciu nie tylko (choć w szczególności) o warunki udziału w postępowaniu (art. 48 ust. 2 pkt 8a, art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3, art. 60d ust. 3 Pzp). Można powiedzieć – wreszcie, bo czasem aż prosiło się o zastosowanie w ocenie wykonawców nieco innych elementów dodatkowych niż te, które są poruszone wprost w warunkach udziału w postępowaniu, a stanowisko różnych organów w tej sprawie było różne. Z uzasadnienia wynika także, że celem jest ukrócenie handlu referencjami, które na pewno napędzało wymaganie by warunki były spełnione w jak najwyższym stopniu. Jednak jeśli ta ocena będzie przebiegać nadal w oparciu o warunki udziału w postępowaniu (a tak jednak zwykle pewnie będzie), mam wątpliwości, czy faktycznie ten efekt zostanie osiągnięty.

Niewielka na pozór zmiana ma dotyczyć sprawozdawczości z udzielanych zamówień. Na pozór nic, a jednak zastanawiam się, jak w praktyce zamawiający poradzą sobie z obliczaniem „wartości zamówień udzielonych na podstawie wyłączenia obowiązku stosowania ustawy określonego w art. 4 pkt 8″… Ciekawe jest też zamiar objęcia tym obowiązkiem sprawozdawczym, według uzasadnienia wprowadzonym tylko w celach statystycznych, zamówień typu „in house”…

Ostatnia z istotniejszych zmian (pomijając zmiany w zamówieniach sektorowych, które znowuż są odrębnym tematem) proponowana jest w zakresie zamówień udzielanych przez koncesjonariuszy. O tyle ciekawa, że dotyczy tematu, o którym pisałem na łamach „Doradcy” (9/2010), a także i tutaj (także we wrześniu 2010 r.). Doczekaliśmy się zatem zlikwidowania sygnalizowanego nie tylko przeze mnie problemu i jasnego stwierdzenia, że w przypadku posiłkowania się potencjałem innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie koncesji, taka umowa może być zawarta bez stosowania przepisu art. 131 Pzp (bo jak tu w trybie konkurencyjnym wybrać wykonawcę, który użyczył nam potencjał w postępowaniu?). Przy okazji dopisano także – za dyrektywą – możliwość wymagania od wykonawcy, by przynajmniej 30% wartości zamówienia zlecił podwykonawcom. Zadziwiająca jest jednak lokalizacja tego przepisu – zamiast w ustawie Pzp powinien on być zawarty w ustawie o koncesji, jako ewentualny wymóg, który zamawiający może postawić na etapie postępowania o udzielenie koncesji (szczególnie biorąc pod uwagę brzmienie przepisu dyrektywy…).