Im dłużej obcuję z art. 433 ustawy Pzp, tym więcej mam wątpliwości co do sposobu sformułowania tego przepisu. Zawiera on katalog postanowień, które są zabronione w umowach o zamówienie publiczne. Postanowień takich mamy tam cztery i o jednym z nich (obowiązku określenia minimalnego, gwarantowanego zakresu zamówienia) niedawno już tu pisałem. Ale i z pierwszym jest coś nie tak: czytane dosłownie prowadzi do absurdu. Mianowicie zabrania obciążać wykonawcę w umowie odpowiedzialnością za opóźnienie (z zastrzeżeniem – „chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia”). Oczywiście, ustawodawcy chodziło o to, aby w umowach nie pojawiały się sankcje dla wykonawców (z karami umownymi na czele) z tytułu zwykłego opóźnienia, którego przyczyny mogą być najrozmaitsze i niekoniecznie związane z działaniami czy zaniechaniami wykonawcy, a tym bardziej z jego winą. Chodziło mu o to, aby wykonawca był obciążony odpowiedzialnością co najwyżej za zwłokę czyli tylko za takie sytuacje, gdy poślizg w realizacji zamówienia wynika z jego winy.

Problem w tym, że zwłoka nie jest czymś odrębnym od opóźnienia, ale jedną z jego kategorii, na co wskazuje chociażby art. 476 kc. – opóźnieniem, za którego powstanie wykonawca ponosi odpowiedzialność. Jednak skoro ustawodawca stwierdził, że karać wykonawcy za opóźnienie nie można, teoretycznie nie powinno się karać za jakiekolwiek opóźnienie, zarówno zawinione jak i niezawinione. Oczywiście, mamy zacytowane wyżej zastrzeżenie i można się zastanawiać, czy karanie za opóźnienie zawinione przez wykonawcę nie spełnia przesłanki sankcji „uzasadnionej okolicznościami zamówienia”. Problem w tym, że w takim przypadku owo „chyba że” występowałoby w praktycznie każdym zamówieniu – nie wyobrażam sobie bowiem umowy bez sankcji tego typu (w końcu termin to jeden z tych elementów umowy, który opiera się wyłącznie na deklaracjach co do przyszłości, a ma spore znaczenie). A zatem sama konstrukcja tego przepisu byłaby odwrócona do góry nogami.
Czytaj dalej →

Art. 214 ust. 9 ustawy Pzp zawiera (zaczerpnięty zresztą z art. 36a starej ustawy) zapis o tym, że jeśli zamawiający udziela zamówienia podmiotowi wewnętrznemu (in-house), ów podmiot nie może powierzyć podwykonawcy wykonania „głównego przedmiotu zamówienia”. Zasada pojawiła się w ustawie wraz z ujęciem w niej zamówień in-house w ogóle (zresztą, nieszczęśliwym, bo w wielu przypadkach obowiązek stosowania nawet tak skromnych procedur, jakie mamy przy zamówieniu z wolnej ręki, stanowi biurokratyczną barierę w transakcji – bądź co bądź – czysto wewnętrznej). W komentarzach można znaleźć dla niej uzasadnienia – np. Prezes UZP w swojej opinii „Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Pzp” (dostępnej na tej stronie) wskazał, że zasada stanowi tylko implementację podstawowych zasad systemu i służy do tego, aby zapewnić konkurencyjność przy nabywaniu usług przez zamawiających i podmioty przez nich kontrolowane. Chodzi o niedopuszczenie do sytuacji, w której podmiot wewnętrzny nie ma zdolności do realizacji i staje się tylko pośrednikiem w dalszym zleceniu usług.

W skrajnym przypadku miałoby to prowadzić do wyprowadzenia zamówienia poza system zamówień publicznych – choć w praktyce trudno sobie wyobrazić. Bo chyba dość trudno utworzyć spółkę w taki sposób, aby nie łapała się na zasady zapisane w art. 4 pkt 3, a jednocześnie aby była podmiotem wewnętrznym w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 11–14. Oba te cele nieco wchodzą w sobie w paradę: aby uniknąć art. 4 wypadałoby aby spółka nie zaspokajała potrzeb o charakterze powszechnym, ale aby zapewnić spełnienie wymagań z art. 67 wypada udowodnić, że wykonuje zadania powierzone przez zamawiającego – zdecydowana większość zamawiających ma jednak realizować cele publiczne, a nie komercyjne. No, ale być może moja wyobraźnia jest tutaj zbyt mała i jest możliwość udzielenia zamówienia in-house podmiotowi, który ustawy nie musi stosować i mógłby potem podzlecić to zamówienie komubądź na dowolnych zasadach. Jednak sama idea zlecenia zamówienia podmiotowi wewnętrznemu tylko wtedy, gdy ma on zdolność do jego realizacji ma jakiś sens. Choćby dlatego, że zlecając zamówienie bezpośrednio zdolnemu do jego realizacji wykonawcy zewnętrznemu unika się pośrednika, który zwykle powoduje podniesienie kosztów przedsięwzięcia.
Czytaj dalej →

Są zmiany w przepisach, które budzą mieszane uczucia. Takie, które w zdecydowanej większości przypadków są zmianami słusznymi, które powinny w praktyce zamówień publicznych obowiązywać od dawna, ale które w niektórych sytuacjach budzą poważne wątpliwości. Do takich zmian należy nowy przepis art. 433 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym umowa o zamówienie publiczne nie może zawierać postanowień pozwalających zamawiającemu na ograniczenie zakresu zamówienia, bez wskazania minimalnej wielkości lub wartości świadczenia. Zmiana, zresztą, można powiedzieć, umiarkowana, bo przecież KIO od dawna taką dowolność zamawiającego kwestionowało. Kwestionowało ją jednak w określonych przypadkach, tymczasem dostaliśmy zasadę uniwersalną, odnoszącą się do wszystkich zamówień.

I zastanawiam się, czy w każdym przypadku szczęśliwą. Z zamierzchłych czasów pamiętam przetarg na obsługę bankową jednego z największych samorządów w kraju. I wykonawcę, który zażądał od zamawiającego, aby ten podał minimalną gwarantowaną bodajże ilość przelewów zewnętrznych. Zamawiający takiej gwarancji wykonawcy nie dał. Jasne, można przewidzieć, że jeśli dotychczas było rocznie 100 przelewów, to w kolejnych latach może być ich tylko więcej, bo zadania samorządu terytorialnego rosną. Ale danie gwarancji to trochę jak położenie głowy pod topór. Bo co, jeśli rząd znielubi samorządy do tego stopnia, że zabierze im wszelkie kompetencje?
Czytaj dalej →