O minimalnym zakresie zamówienia

Są zmiany w przepisach, które budzą mieszane uczucia. Takie, które w zdecydowanej większości przypadków są zmianami słusznymi, które powinny w praktyce zamówień publicznych obowiązywać od dawna, ale które w niektórych sytuacjach budzą poważne wątpliwości. Do takich zmian należy nowy przepis art. 433 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym umowa o zamówienie publiczne nie może zawierać postanowień pozwalających zamawiającemu na ograniczenie zakresu zamówienia, bez wskazania minimalnej wielkości lub wartości świadczenia. Zmiana, zresztą, można powiedzieć, umiarkowana, bo przecież KIO od dawna taką dowolność zamawiającego kwestionowało. Kwestionowało ją jednak w określonych przypadkach, tymczasem dostaliśmy zasadę uniwersalną, odnoszącą się do wszystkich zamówień.

I zastanawiam się, czy w każdym przypadku szczęśliwą. Z zamierzchłych czasów pamiętam przetarg na obsługę bankową jednego z największych samorządów w kraju. I wykonawcę, który zażądał od zamawiającego, aby ten podał minimalną gwarantowaną bodajże ilość przelewów zewnętrznych. Zamawiający takiej gwarancji wykonawcy nie dał. Jasne, można przewidzieć, że jeśli dotychczas było rocznie 100 przelewów, to w kolejnych latach może być ich tylko więcej, bo zadania samorządu terytorialnego rosną. Ale danie gwarancji to trochę jak położenie głowy pod topór. Bo co, jeśli rząd znielubi samorządy do tego stopnia, że zabierze im wszelkie kompetencje?

Wiele jest zamówień, w których zamawiający podają dane historyczne po to, aby wykonawcy mogli się zorientować w skali zamówienia, jednak nie gwarantuje żadnych konkretnych ilości, bo są one w dużym stopniu niezależne od niego. Tak może być na przykład ze zużyciem paliw do pojazdów: a nuż ustawodawca dojdzie do wniosku, że zaplanowany do osiągnięcia już w najbliższym czasie wskaźnik elektromobilności nie powinien wynosić 10%, ale 100%? Paliwo do niczego nie będzie potrzebne. No, tu jeszcze można tłumaczyć się nadzwyczajną zmianą stosunków. Ale są sytuacje, w których o nadzwyczajności mówić nie można. Weźmy przetarg na usuwanie awarii – kto przy zdrowych zmysłach złoży tu jakąkolwiek gwarancję? Przecież może się zdarzyć, że jakimś cudem w okresie wykonywania umowy nic się nie zepsuje.

Ba, bywają okoliczności, w których zapotrzebowanie reguluje magiczne prawo rynku, a ten, jak wiadomo, jest niezwykle kapryśny. Bo bywają zamawiający, którzy pewne dostawy lub usługi odsprzedają klientom. Niestety są objęci przepisami ustawy, bo owa działalność komercyjna jest w nierozerwalny sposób poplątana z zaspokajaniem potrzeb publicznych. I co wtedy? Jeśli klient nie przyjdzie, to i potrzeb nie będzie, a w takim przypadku może się okazać, że ów minimalny zakres wskazany w umowie pójdzie w całości do magazynu, na zmarnowanie (jeśli to dostawy – jeśli usługi, to jeszcze trudniej to sobie wyobrazić, coś jak zamawianie pustych przebiegów). Oczywiście, można się zżymać, że ryzyko w całości jest przerzucane na wykonawcę. Ale kalkulacja ryzyka nigdy nie polega na tym, że w cenę wlicza się 100% najmniej prawdopodobnego ryzyka, cokolwiek zatem zamawiający postanowi, ryzyka po stronie racjonalnego wykonawcy nie wyeliminujemy. Jedynym rozwiązaniem jest ustalanie ewentualnego minimum na poziomie – no właśnie – absolutnie minimalnym.

Inna sprawa, że w takich przypadkach więcej przepisów ustawy może zawadzać. Choćby ten o unikaniu znaków towarowych w opisie przedmiotu zamówienia. A co, jeśli klient sobie życzy odpowiedniego rozwiązania? Zamawiający działa tu jako pośrednik i pewnie zwykle na krawędzi prawa (delikatnie mówiąc).

Brakuje mi w tym art. 433 pkt 4 Pzp tego, co ustawodawca dopisał w art. 436 pkt. 1 Pzp – wyjątku od reguły, który byłby uzasadniony obiektywną przyczyną.

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.