W roli wprowadzenia kilka rzeczy oczywistych: wiadomo, że każdy zamawiający ma ograniczone możliwości finansowe. Z tego powodu może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, gdy nie stać go na najkorzystniejszą (lub w ogóle na żadną) ofertę. Ustawodawca przewidział jednak wyjątek od tej zasady: unieważniać nie trzeba, jeśli zamawiający może powiększyć swój budżet do ceny oferty najkorzystniejszej. Swoją drogą, kiedyś w ustawie taki wyjątek nie był wprost wyartykułowany, ale mimo to postępowanie dokładnie w ten sposób. Dodanie innego zapisu do ustawy było jednak bardziej uzasadnione – chodzi o obowiązek podania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert. Tak, aby wykonawcy mieli pewność, że jeśli zmieszczą się w tej kwocie, zamawiający przetargu nie unieważni (to swoją drogą dobry temat inny tekst). I oba te rozwiązania przeniesiono także do nowej ustawy Pzp.

W kwietniowym numerze „Doradcy” temat ten wziął na tapetę Janusz Dolecki – w dłuższym tekście na temat efektywności zamówień. M.in. bardzo słusznie zwrócił on uwagę na pewien przepis przepisy dyrektywy 2014/24/UE. W art. 26 ust. 4 tejże dyrektywy wskazano, że za niedopuszczalne należy uznać oferty, których cena przekracza budżet zamawiającego, ustalony i udokumentowany przed rozpoczęciem postępowania. Powtórzono to w art. 35 ust. 5, który dotyczy aukcji elektronicznej. Zdaniem wspomnianego autora, wybór oferty, której cena przekracza budżet, stanowi naruszenie art. 7 Pzp, czyli niezapewnienie uczciwej konkurencji.

Co z tym fantem zrobić? Patrząc na problem przez pryzmat doświadczenia w zamówieniach, rozwiązanie stosowane w Polsce wydaje się być rozwiązaniem sensownym, które jednak daje pewne pole do nadużyć (tak jest z wieloma sensownymi rozwiązaniami). Nadużycia mogą polegać na zaniżaniu kwoty odczytywanej przed otwarciem, a potem jej podnoszeniem wyłącznie wtedy, gdy wygrywa „odpowiedni” wykonawca. Niestety, brak jest wzorców jakichś przejrzystych procedur w tym zakresie. Jednak mimo to mamy do czynienia z rozwiązaniem sensownym, ponieważ wielu zamawiających opiera swoje budżety na kosztorysach sporządzanych w pewnym oderwaniu od rzeczywistości, a szczególnie zmieniających się warunków rynkowych. Zanim przeprowadzą postępowanie, ceny idą w górę. Musieliby przetarg unieważniać, zaczynać od nowa, a niewykluczone, że historia powtórzyłaby się ponownie. Częściej zatem możliwość powiększenia kwoty ratuje postępowanie bez uszczerbku dla konkurencyjności.

Jest jeden element, który bruździ tejże konkurencyjności: wzory ogłoszeń o zamówieniu (zarówno unijny, jak i krajowy) zawierają pole do wpisania szacowanej wartości zamówienia. Wejdźmy w skórę wykonawcy: czyta ogłoszenie, kalkuluje cenę, wychodzi mu, że jest tego o 20% więcej niż szacuje zamawiający. I wtedy albo składa ofertę licząc na to, że jeśli wygra, to zamawiający przetrząśnie kieszenie w poszukiwaniu brakujących drobniaków, albo rezygnuje z postępowania, bo po co ma się męczyć, skoro zamawiający i tak z nim nie podpisze umowy, bo go nie stać. Ba, niekiedy zamawiający podaje kwotę przeznaczoną na sfinansowanie wcześniej, niż każe mu ustawodawca, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Polski, doświadczony w stosowaniu ustawy Pzp wykonawca, jeśli dysproporcja nie jest wielka, zapewne ofertę złoży nawet jeśli cena przekracza tę kwotę. Niedoświadczony – kto wie, być może zrezygnuje. Podobnie wykonawca zagraniczny, który nie ma doświadczenia z przepisami Pzp.

Być może zatem faktycznie mamy w takich przypadkach z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Gdyby taki obcy wykonawca wiedział, że zamawiający może zwiększyć budżet, może złożyłby ofertę i wygrał przetarg. Dlatego właśnie w takiej sytuacji, gdy kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia została podana wykonawcom wcześniej, przed złożeniem ofert, i nie zostało przy niej napisane, że jest wstępna i może zostać powiększona w razie potrzeby – o, wtedy faktycznie należałoby uznać, że szukanie takiej kasy może być naruszeniem art. 7 Pzp. W innych przypadkach takich konsekwencji nie widzę. I wracając do dyrektywy: być może to stwierdzenie o budżecie zamawiającego „ustalonym i udokumentowanym przed rozpoczęciem postępowania” należałoby rozumieć przez pryzmat podania go do wiadomości wykonawców przed złożeniem ofert? Bo tylko w takiej sytuacji brak możliwości zwiększenia kwoty ma sens.

I uwaga na marginesie. Janusz Dolecki w przywołanym tekście zastanawia się, czy kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia ma obejmować przedmiot zamówienia w wersji najgorszej czy najlepszej (zależnie od kryteriów). Cóż, moim zdaniem takie pytanie nie ma sensu. Zamawiający przeznacza na sfinansowanie określony budżet i – zależnie od potrzeb – chce kupić albo jak najtaniej, albo jak najlepiej za te pieniądze (wówczas zapewne stawia takie kryteria). Jeśli zamawiający poda wcześniej, ile chce przeznaczyć (i nie będzie opcji z powiększeniem budżetu), naturalne będzie, że wykonawca będzie dokładać takie dodatkowe „ficzery” do przedmiotu zamówienia, aby zdobyć jak najwięcej punktów, ale jednocześnie zmieścić się w budżecie. Niewykluczone, że inny, droższy, nie będzie mógł niczego dołożyć, a jeszcze inny, tańszy, dołoży ich więcej.

A swoją drogą, powyższe rozważania przywodzą mi na myśl inny temat – ograniczenie przez naszego ustawodawcę możliwości przeprowadzania przetargów z ceną stałą wyłącznie do przypadków, gdy cena ta wynika z przepisów. O tym, że takie ograniczenie nie ma sensu i takie przetargi mogłyby się świetnie sprawdzić w wielu innych przypadkach pisałem już tutaj cztery lata temu. I swoją opinię podtrzymuję, nawet mimo brzmienia motywu 92 dyrektywy 2014/24/UE.