O zakazie podwykonawstwa w zamówieniu z wolnej ręki

Art. 214 ust. 9 ustawy Pzp zawiera (zaczerpnięty zresztą z art. 36a starej ustawy) zapis o tym, że jeśli zamawiający udziela zamówienia podmiotowi wewnętrznemu (in-house), ów podmiot nie może powierzyć podwykonawcy wykonania „głównego przedmiotu zamówienia”. Zasada pojawiła się w ustawie wraz z ujęciem w niej zamówień in-house w ogóle (zresztą, nieszczęśliwym, bo w wielu przypadkach obowiązek stosowania nawet tak skromnych procedur, jakie mamy przy zamówieniu z wolnej ręki, stanowi biurokratyczną barierę w transakcji – bądź co bądź – czysto wewnętrznej). W komentarzach można znaleźć dla niej uzasadnienia – np. Prezes UZP w swojej opinii „Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Pzp” (dostępnej na tej stronie) wskazał, że zasada stanowi tylko implementację podstawowych zasad systemu i służy do tego, aby zapewnić konkurencyjność przy nabywaniu usług przez zamawiających i podmioty przez nich kontrolowane. Chodzi o niedopuszczenie do sytuacji, w której podmiot wewnętrzny nie ma zdolności do realizacji i staje się tylko pośrednikiem w dalszym zleceniu usług.

W skrajnym przypadku miałoby to prowadzić do wyprowadzenia zamówienia poza system zamówień publicznych – choć w praktyce trudno sobie wyobrazić. Bo chyba dość trudno utworzyć spółkę w taki sposób, aby nie łapała się na zasady zapisane w art. 4 pkt 3, a jednocześnie aby była podmiotem wewnętrznym w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 11–14. Oba te cele nieco wchodzą w sobie w paradę: aby uniknąć art. 4 wypadałoby aby spółka nie zaspokajała potrzeb o charakterze powszechnym, ale aby zapewnić spełnienie wymagań z art. 67 wypada udowodnić, że wykonuje zadania powierzone przez zamawiającego – zdecydowana większość zamawiających ma jednak realizować cele publiczne, a nie komercyjne. No, ale być może moja wyobraźnia jest tutaj zbyt mała i jest możliwość udzielenia zamówienia in-house podmiotowi, który ustawy nie musi stosować i mógłby potem podzlecić to zamówienie komubądź na dowolnych zasadach. Jednak sama idea zlecenia zamówienia podmiotowi wewnętrznemu tylko wtedy, gdy ma on zdolność do jego realizacji ma jakiś sens. Choćby dlatego, że zlecając zamówienie bezpośrednio zdolnemu do jego realizacji wykonawcy zewnętrznemu unika się pośrednika, który zwykle powoduje podniesienie kosztów przedsięwzięcia.

Skoro chodzi jednak w pierwszym rzędzie o zasady, warto się zastanowić, czy pomysł zakazu zatrudniania podwykonawców kluczowych elementów zamówienia nie powinien być szerzej powiązany z zamówieniami z wolnej ręki. W większości przypadków tak nie będzie. Gdy coś zamawiający zleca awaryjnie, w zamówieniu z wolnej ręki chodzi o szybkość, a nie o zakaz podwykonawców. Gdy zamawiający kupuje sztukę, też może się okazać, że pośrednik (np. agent) jest nieodzowny. Gdy zamawiający idzie do jedynego wykonawcy z przyczyn związanych z ochroną jego praw wyłączonych – cóż, te prawa nie stoją na przeszkodzie, by wykonawca realizował je rękami wybranych przez siebie podwykonawców, wszak tu chodzi jedynie o prawną barierę dla konkurencji, a nie faktyczną. Takie ograniczenie podwykonawstwa może mieć sens w jednym przypadku – mianowicie tam, gdzie stosuje się zamówienie z wolnej ręki w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a. Bo gdy zamawiający powołuje się w uzasadnieniu trybu na okoliczność, że istnieje tylko jeden wykonawca, który z przyczyn technicznych jest w stanie wykonać zamówienie, pojawienie się podwykonawcy wykonującego główny element tego zamówienia wskazuje na to, że może jednak jest ich więcej.

I żeby nie było nie porozumień – nie jestem zwolennikiem wpisania takiego twardego zakazu do ustawy. Potrafię sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający z takiej przesłanki będzie korzystać, a mimo to podwykonawca się pojawi i będzie uzasadniony. O, choćby z jakichś przyczyn wykonawcy działają w tandemie i ten tandem na rynku jest wyjątkowy – ten, który przyjął zamówienie, nie jest w stanie go wykonać samodzielnie, a podwykonawca jest jedynym, który byłby w stanie to zrobić. Jednak zamawiający udzielający zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, na wieść o tym, że wykonawca zamierza podzlecić „główny przedmiot zamówienia” podwykonawcy, powinien się na chwilę w swoich procedurach zatrzymać i poważnie zastanowić, czy na pewno ustawowe warunki są w tym przypadku spełnione.

2 komentarze do: “O zakazie podwykonawstwa w zamówieniu z wolnej ręki

  1. W mojej gminie od dwu lat wszystkie zadania gmina powierza własnej spółce. Natomiast w/w spółka zatrudnia podwykonawców. Tłumaczą to ratowaniem spółki. W ten sposób tracimy jako mieszkańcy i gmina. Gdyby były ogłoszone przetargi to zawsze by był wybrany najtańszy wykonawca. Uzyskane pieniądze byłyby przeznaczone na inne cele/ budowy chodników , dróg
    i oświetlenia

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany.